Due Diligence недвижимости: значение и цели

Кому актуален Due Diligence недвижимости

В большей степени дью дилидженс актуален для приобретателей (покупателей) недвижимости. В наиболее неблагоприятной ситуации именно они рискуют потерять и объект, и деньги, уплаченные за некачественный актив. Помимо потери недвижимости и денег не проявление должной осмотрительности приобретателем объекта сопряжено с уплатой неадекватно высокой цены за актив. Своевременное выявление рисков позволяет, во-первых, снизить стоимость объекта при его покупке и, во-вторых, избежать необоснованных трат на устранение рисков, которые не были выявлены при подготовке к сделке и проявились уже в ходе эксплуатации объекта новым владельцем.

Пример

Покупатель не учел, что предыдущий собственник здания осуществил реконструкцию (сделал пристройку и добавил антресольный этаж внутри здания) и не оформил должным образом произведенные изменения объекта недвижимости. Земельный участок под зданием находился на праве долгосрочной аренды. Несанкционированная реконструкция была выявлена уполномоченными органами власти и зафиксирована в технических характеристиках объекта. Текущий собственник вынужден был понести очень существенные затраты в связи с легализацией изменений, причем для этого ему пришлось за свой счет выполнить демонтаж реконструированных площадей. В целом затраты нового владельца здания на соответствующие мероприятия составили 1/3 покупной цены объекта.

Due Diligence и российское законодательство

Для российской действительности понятие дью дилидженс является заимствованным и законодательного закрепления не имеет.

Не имеет и жесткого алгоритма сама процедура дью дилидженс или, по-другому, правовая экспертиза объектов недвижимости, в связи с чем определение сфер исследования, экспертиза материалов, анализ рисков и выбор методов управления этими рисками во многом является творческим процессом юристов высокого класса.

Тем не менее, значение дью дилидженс, как необходимой процедуры при подготовке любой сделки, находит отражение в принципе добросовестности, закрепленном в статье 1 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), и означающем, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно и не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Читайте также: Что проверяют во время Due Diligence

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, суды исходят из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации¹.

В этом смысле английский термин due diligence буквально означает обеспечение должной добросовестности. А на практике due diligence недвижимости означает правовое исследование, проводимое в отношении конкретного объекта, которое является способом оценки рисков и получением как можно более полного и объективного понимания статуса и состояния проверяемого объекта.

Добросовестность покупателя недвижимости

Добросовестность приобретателя (покупателя) недвижимости трансформируется в понятие должной степени осмотрительности, внимательности и заботливости при подготовке к сделке с недвижимостью. Разрешая вопрос о добросовестности приобретателя, суды обычно исходят из того, что о его добросовестности может, в частности, свидетельствовать ознакомление последнего со всеми правоустанавливающими документами на недвижимость, выяснение оснований возникновения у продавца недвижимого имущества права собственности, непосредственный осмотр приобретаемого имущества².

Пример

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.08.2016 N Ф01-2862/2016 по делу N А29-7838/2015

Требование: о взыскании убытков, причиненных арбитражным управляющим (продавцом) при исполнении им обязанностей конкурсного управляющего должника.

Обстоятельства: кредитор (покупатель) заявил, что понес убытки в размере расходов на устранение недостатков, выявленных в нежилом помещении, приобретенном им по договору купли-продажи.

Решение: В удовлетворении требования отказано ввиду отсутствия совокупности условий, необходимой для взыскания убытков, а именно вследствие недоказанности наличия причинно-следственной связи между действиями арбитражного управляющего и несением убытков кредитором.

Суд исходил из того, что покупатель в ходе приобретения на торгах недвижимого имущества, принадлежащего банкроту, и с учетом специфичности предмета торгов не проявил должную осмотрительность в отношении того, что представляет собой приобретаемое им имущество, не принял мер по осмотру выставленного на торги помещения и детальному ознакомлению с документацией в отношении данного объекта; при подписании акта приема-передачи недвижимости замечаний по качеству передаваемого помещения не заявил; на момент получения покупателем объекта недвижимости от продавца состояние помещений соответствовало условиям договора и было известно покупателю.

Недобросовестность продавца недвижимости

В свою очередь, недобросовестность продавца объекта недвижимости проявляется, прежде всего, в попытках скрыть существенную информацию об объекте, способную неблагоприятно повлиять на решение покупателя о приобретении актива, а так же намеренно заложить порок содержания сделки, чтобы иметь в дальнейшем возможность признать ее недействительной и вернуть объект недвижимости.

Недобросовестные продавцы особенно часто используют такую схему возврата имущества, когда расчеты с покупателем производились в основной сумме наличным платежом, а в документах указана сумма сделки значительно ниже действительно уплаченной покупателем. Такая практика расчетов по сделкам, к сожалению, до сих пор встречается достаточно часто. В этом случае правило ст. 167 ГК РФ о реституции (возврате сторонами всего полученного по сделке) становится выгодным для продавца, а доказать его недобросовестность может оказаться крайне сложным и не всегда возможным делом.

Пример

Общество заключило договор купли-продажи трех зданий и земельного участка под ними. В договорах о продаже объектов была указана цена значительно ниже рыночной, причем сделки в совокупности не являлись по документам для Общества крупными и не требовали одобрения общим собранием участников.

Через год после совершения сделки Участник Общества, владеющий долей в размере 45 %, подал иск о признании договоров купли-продажи недействительными, применении последствий недействительности сделок, истребовании недвижимого имущества, указав, что сделки совершены по заниженной цене и направлены на вывод основных активов Общества.

Суд удовлетворил иск. Стороны вернули полученное по сделке, причем Общество вернуло покупателю сумму, указанную в договорах.

Доказать, что Участник оспоривший сделку знал о ней и получил часть реальной стоимости активов по сделке наличными, покупатель не смог, потеряв таким образом сумму в размере 80 млн руб.

Что учесть при проведении дью дилидженс объектов недвижимости

Учитывая ранее указанный риск потери и объекта недвижимости, и денег уплаченных за него, при проведении дью дилидженс недвижимости особое внимание всегда уделяется исследованию всех (по возможности и необходимости) сделок, которые были осуществлены с объектом недвижимости с момента его создания (сдачи в эксплуатацию) на предмет возможности признания их недействительными или незаключенными.

В соответствии со ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки и о признании такой сделки недействительной (пункт 3 статьи 166 ГК РФ) составляет три года, а пресекательный срок исковой давности для лица, не являющегося стороной сделки (но имеющего основания оспорить таковую), составляет десять лет со дня начала исполнения сделки. Следовательно, глубина проверки истории сделок с объектом недвижимости должна составлять как минимум 10 лет.

Главный риск признания сделки недействительной состоит в том, что являющаяся таковой сделка не влечет юридических последствий, на которые стороны рассчитывали, а при определенных обстоятельствах может повлечь неблагоприятные для сторон последствия (конфискационные санкции, возмещение убытков, возврат полученного по сделке и т.п.).

Экспертиза активов при проведении дью дилидженс сделок с недвижимым имуществом

Отдельно стоит выделить в рамках дью дилидженс сделок с недвижимым имуществом обязательную экспертизу активов, права на которые перешли предприятиям, созданным в процессе приватизации. Приватизация довольно жестко регламентированная процедура. В ходе экспертизы приватизированного имущества необходимо учитывать не только особенности данного вида сделок, но и то обстоятельство, что стороной сделки является орган власти, действующий в публичных интересах, а значит, к таким сделкам предъявляются повышенные требования.

Пример

Общество решило приобрести здание 1100 кв.м. в крупном городе Центральной России. Обратилось к консультанту для проведения предварительной правовой экспертизы объекта. По заверениям продавца он приобрел право собственности на объект в порядке приватизации.

В ходе дью дилидженс консультант пришел к выводу, что сделка по приобретению права собственности продавца на объект носит сомнительный характер, так как, по мнению консультанта, осуществлена в обход Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее – Закон № 178-ФЗ). Консультант исходил из того, что объект вначале по решению комитета по управлению имуществом был изъят из хозяйственного ведения одного унитарного предприятия и закреплен за другим, которое не использовало данный объект в уставной деятельности, а далее с согласия собственника (решение специально созданной комиссии) и без проведения торгов объект был предложен конкретным обществам и, таким образом, государственное имущество было отчуждено в частную собственность в обход ст.2 и ст.13 Закона № 178-ФЗ.

Выводы консультанта подтвердились, когда выяснилось, что прокуратура готовит иск о признании сделки недействительной в силу ее ничтожности. В последствии этот иск  был удовлетворен судом.

Градостроительный дью дилидженс

Еще одним весьма важным направлением правовой проверки недвижимости является градостроительный дью дилидженс, особенно если главной целью сделки является земельный участок или объект недвижимости, приобретаемый в инвестиционных целях.

В таких случаях важно получить полное понимание по следующим вопросам:

• текущий правовой статус земельного участка: сформирован ли земельный участок, наличие кадастрового учета земельного участка, установление/согласование границ, местоположение, категория, вид разрешенного использования;
• наличие государственной регистрации права;
• предельные параметры застройки земельного участка;
• возможность строительства на данном участке объекта с заданными технико-экономическими параметрами;
• наличие зарегистрированных и фактических обременений, ограничений использования: сервитуты, линейные объекты, зоны влияния аэропортов, охранные, санитарно-защитные зоны, зоны охраны объектов культурного наследия, водоохранные зоны, зоны затопления, подтопления, зоны охраняемых объектов, иные ограничения;
• определение транспортной доступности и наличия возможности технологического присоединения к инженерным сетям;
• планы городского поселения по развитию территории;
• расчет выплат за смену вида разрешённого использования земельного участка под строительство.

Если речь идет о капитальных строениях, то в рамках данного блока дью дилидженс важно исследовать три основных вопроса:

• легитимность создания объекта – достаточно вспомнить, как бескомпромиссно поступила администрация города Москвы с объектами, которые были построены на земельных участках, не предназначенных для строительства и возведенных без разрешения на строительство, не смотря на наличие у владельцев этих зданий зарегистрированного права собственности;
• возможности использования сооружений на земельном участке под цели заказчика (например, возможность использования административно-офисного здания под организацию гостиничного бизнеса);
• инженерно-техническое состояние здания, если покупатель планирует его в дальнейшем эксплуатировать, а не сносить.

Таким образом, при всей индивидуальности применимых в конкретных случаях стратегий для проведения дью дилидженс недвижимости, можно выделить следующие основные зоны обязательной экспертизы:

• проверка титула собственности правообладателя недвижимости;
• проверка полномочий продавца недвижимости на распоряжение объектом;
• проверка правоустанавливающих, правоудостоверяющих документов;
• наличие обременений и ограничений прав на объект недвижимости;
• наличие споров, конфликтных ситуаций, прав и притязаний третьих лиц;
• наличие необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица  или органа власти для совершения сделки;
• проверка истории сделок с объектом на предмет их действительности/недействительности, признания незаключенными;
• если объект строится или только построен – обязательное наличие разрешения на строительство, документов на ввод в эксплуатацию завершенного объекта, соответствие градостроительным документам поселения;
• план приватизации;
• получение кадастрового паспорта, выезд на место для осуществления проверки соответствия объекта данным, имеющимся в государственных органах (не санкционированная перепланировка/реконструкция и т.п.);
• инженерно-техническое обследование объекта.

Чем рискует компания, которая не провела дью дилидженс недвижимости

И в завершение акцентируем внимание на последствиях несвоевременного выявления рисков:

• риск признания сделок недействительными, незаключенными;
• сложность в проведении сделок с активами, не приведенными в соответствие с реальной планировкой, высокие затраты на легализацию переустройства/реконструкции;
• наличие дополнительных затрат на содержание (высокая кадастровая стоимость для расчета налоговых выплат, необходимость получения охранных свидетельств на памятники архитектуры, особо охраняемые объекты и пр.);
• сложность и дороговизна исполнения инвестиционных контрактов, заключенных «под условием»;
• невозможность использования объектов в тех целях, для которых они приобретались;
• фактическая переплата продавцу за его объект/бизнес;
• сложность последующей продажи объекта/получение меньшей цены, чем рассчитывали

Сноска 1: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Сноска 2: Апелляционное определение Московского городского суда от 22.11.2016 по делу N 33-46282/2016.