Проведение due diligence: на что обратить внимание

9634
Проведение due diligence необходимо при привлечении прямых инвестиций, подготовке к слиянию, поглощению или выпуску ценных бумаг. Финансовый директор и руководитель компании смогут избежать многих рисков, если будут хорошо представлять себе основные аспекты этого правового анализа.

Инициаторами проведения due diligence могут быть как акционеры или менеджмент компании, так и сторонние лица, в качестве которых, как правило, выступают инвесторы, намеревающиеся купить ценные бумаги проверяемой организации или долю в ее уставном капитале. Акционеры могут потребовать проведения процедуры, например, при разработке механизма защиты от враждебного поглощения или при подготовке выпуска ценных бумаг.

Справка

Термин «due diligence» в переводе с английского дословно означает «должная заботливость, осмотрительность». В российской финансовой и юридической литературе due diligence на русский язык переводится как «проверка должной добросовестности», «правовой анализ истории юридического лица», «изучение деятельности компании», «исследование бизнеса» и т. д. Однако все чаще этот термин не переводят и используют оригинальное англоязычное выражение.

Личный опыт

Финансовый директор одного из крупных российских промышленных холдингов, пожелавший остаться неизвестным

В отношении нашей компании процедура due diligence проводилась дважды. В первом случае правовую экспертизу проводила иностранная компания в связи с планируемой покупкой нашего предприятия.

Во втором — процедуру проводило иностранное лицо, которое собиралось совместно с нами выйти на российский рынок. Наша компания тоже проводила процедуру правового анализа в отношении российского предприятия, поскольку мы были заинтересованы в его приобретении.

Опыт показывает, что такие проверки, безусловно, необходимы. Во-первых, потому что российский бизнес стал более цивилизованным только в последние два-три года. Во-вторых, проведение due diligence — единственное, что дает возможность понять условия и порядок работы на предприятии, поскольку в основном именно в процессе правового анализа выявляются все неточности и ошибки оформления и ведения тех или иных операций компании. Выявление таких обстоятельств может повлиять на решение о заключении сделки.

Что проверяют во время due diligence

В зависимости от целей проведения определяются круг вопросов, исследуемых в ходе проверки, проверяемый период и степень детальности, существенности операций, подлежащих исследованию. При этом основная задача проведения due diligence независимо от того, какой период деятельности проверяется, — выявление тех нарушений, которые могут повлечь существенные негативные последствия в настоящее время.

В ходе процедуры должны быть исследованы и проанализированы корпоративные аспекты деятельности компании (включая структуру управления), существенные хозяйственные операции, структура кредиторской и дебиторской задолженностей. Кроме того, должен быть проведен анализ сделок на их соответствие налоговому, валютному и антимонопольному законодательству. Выявляются наличие судебных споров и претензий контрагентов, случаи или возможности привлечения организации к ответственности. По словам финансового директора ООО «Louis Dreyfus Vostok» Ирины Гридневой, в процессе due diligence ее компания проводила юридическую экспертизу крупных сделок, произведенных предприятием за последние два-три года. Кроме того, были проанализированы бухгалтерские балансы за последние три года и проверены активы и пассивы, исходя из обоснованности их отражения в учете.

  • Личный опыт

    Елена Казакова, финансовый директор ООО «Торговая группа «Высшая лига» (Кострома)

    Первым этапом изучения достоверности предложенной цены покупки акций одного из производственных предприятий пищевой промышленности была встреча инвесторов и продавца, в ходе которой определялись характер бизнеса, его рентабельность, а также сезонность спроса, состояние оборудования, зданий. Затем проверялись балансы за последние полтора года и расчеты собственных оборотных средств по балансу и управленческой отчетности. Кроме того, проверялись и анализировались структура затрат бизнеса и ликвидные активы, в том числе их стоимость. Обязательным стало и изучение структуры дебиторской и кредиторской задолженностей.

Деятельность компании может проверяться на соответствие не только федеральным, но и региональным правовым актам, а в некоторых случаях — законодательству иностранной юрисдикции. Поэтому попытки сформулировать стандартный план проведения due diligence можно сравнить с подготовкой типового правового заключения на все случаи жизни. Столь же индивидуальна и методика организации проверки. Она может осуществляться только на основе материалов, предоставленных исследуемой компанией или третьими лицами, например регистратором общества, налоговыми органами или учреждениями юстиции по регистрации прав на недвижимость. Могут использоваться копии документов, проводиться опросы должностных лиц.

В практике Елены Казаковой при проведении due diligence всегда была личная беседа, поскольку получить информацию о реальной стоимости бизнеса из официальной отчетности и документации иногда невозможно.

  • Личный опыт

    Финансовый директор одного из крупных российских промышленных холдингов, пожелавший остаться неизвестным

    Иностранная компания, проводившая в отношении нашей фирмы правовую проверку, кроме собственных юристов подключала к работе и аудиторов из «большой четверки». Кроме того, использовалась информация о нашей доле рынка от третьих лиц, например аналитических агентств.

    Проводя due diligence российской организации, мы действовали несколько иначе, поскольку интересующее нас предприятие находилось в южном регионе России и было не совсем понятно, что на нем происходило. О деятельности предприятия мы расспросили руководство местной администрации, а к сбору материалов привлекли налоговую инспекцию, налоговую полицию и Комитет по статистике. Но полученная информация наши вопросы не прояснила.

    Что касается материалов, предоставленных самим предприятием, то в них было выявлено много неточной и зачастую неясной информации. В частности в бухгалтерском учете не было отражено и оприходовано право собственности на некоторые из имеющихся основных средств. Покупка такого предприятия была рискованной из-за того, что активы, находящиеся на предприятии, в последующем могли быть у нас изъяты как нам не принадлежащие. Мы предлагали руководству предприятия оформить правоустанавливающие документы на данное оборудование, но этого сделано не было, и в итоге мы отказались от сделки.

Проблемы, выявляемые в результате проведения due diligence

Образование юридического лица

Компания может быть ликвидирована, если при ее создании были допущены нарушения закона, которые носят неустранимый характер. Поскольку понятия «нарушение» и «неустранимый характер» являются оценочными, то при проведении due diligence выявляются любые нарушения, допущенные в ходе создания компании (если оно состоялось менее десяти лет назад).

Одним из наиболее важных вопросов является соблюдение учредителями установленного порядка принятия решения о создании общества. Нужно проверить, входило ли в компетенцию учредителя принятие решения об участии в других организациях. Кроме того, следует установить, не соответствует ли внесение денежных средств или иного имущества в уставный капитал общества критериям крупной сделки для учредителя и не было ли заинтересованности в совершении такой сделки.

Например, в ряде регионов Центральной России в середине 90-х годов была распространена практика участия областных комитетов по управлению имуществом в создании закрытых акционерных обществ, что прямо запрещено Законом об акционерных обществах1.

Регистрация предприятий с иностранными инвестициями

В отношении предприятия с иностранными инвестициями важно установить, было ли оно зарегистрировано надлежащим органом. До недавнего времени предприятия с иностранными инвестициями подлежали регистрации в Государственной регистрационной палате в случае, если объем иностранных инвестиций превышал 100 тыс. руб. или если организация осуществляла деятельность в нефтегазовом секторе независимо от объема иностранных инвестиций. В большинстве случаев нарушения обнаруживаются в организациях нефтегазового сектора, в которых иностранные акционеры появились уже после создания компании. Однако при этом далеко не всегда предприятия перерегистрировались, что в свою очередь создавало риск признания их учредительных документов недействительными. Крупные ОАО со значительным количеством акционеров могут быть просто не осведомлены о том, что владельцем одной его акции стала иностранная компания.

Следует отметить, что в последние несколько лет участились случаи оспаривания результатов приватизации и итогов инвестиционных конкурсов, на которых продавались акции компании. Также признаются недействительными планы приватизации в части включения в них объектов, приватизация которых была запрещена, например имущества оборонного или двойного назначения или имущества, находящегося за границей. Поскольку размер уставного капитала акционерного общества, созданного в результате приватизации, определяется исходя из стоимости его активов, признание плана приватизации частично недействительным ведет к необходимости уменьшения размера уставного капитала. Кроме того, возникает риск предъявления к обществу со стороны органов по управлению государственным имуществом исков о взыскании неосновательного обогащения, полученного в результате использования незаконно приватизированного имущества.

Оформление учредительных документов

Учредительные документы компании проверяются на предмет их соответствия закону, и устанавливаются особенности, которые должны быть учтены при оценке уже совершенных корпоративных и будущих сделок. Например, если положения устава о порядке одобрения сделок не соответствуют закону, высока вероятность того, что такие действия могут быть оспорены. Аналогичная ситуация возможна и в отношении реализации преимущественного права приобретения акций, а также порядка проведения собрания акционеров.

При исследовании всех ранее действовавших редакций учредительных документов также выявляется вероятность наступления негативных последствий ранее допущенных нарушений.

Формирование уставного капитала

Наиболее часто при проведении due diligence выявляются нарушения, связанные с порядком формирования уставного капитала, а именно с оформлением вкладываемого имущества и сроками формирования уставного капитала. Примеры выявляемых нарушений при формировании уставного капитала и их последствия приведены в табл. 1.

Проведение due diligence: на что обратить внимание

По результатам исследования уставного капитала должна быть определена структура капитала в настоящее время, в частности распределение акций среди определенных лиц. Кроме того, должно быть установлено, владеют ли текущие акционеры акциями на законных основаниях и могут ли они распоряжаться ими и осуществлять другие права, а также какие риски для приобретателя несет совершение сделок с акциями.

Увеличение уставного капитала

Выясняется, соблюдался ли закон при увеличении уставного капитала и выпуске дополнительных акций, поскольку признание таковых недействительными или неоплата акций и дополнительных вкладов могут повлечь изменение пакетов акций или долей. Например, часто в качестве средства оплаты дополнительных акций используются векселя, выпущенные самим обществом и переданные сторонним лицам. В большинстве случаев при проведении due diligence такое средство оплаты вклада рассматривается как освобождение акционера от оплаты вклада путем зачета требований к обществу, что противоречит ГК РФ и Закону «Об обществах с ограниченной ответственностью»2.

При проведении правового анализа ООО необходимо обратить особое внимание на соблюдение не только срока внесения дополнительных вкладов, но и срока представления документов для государственной регистрации изменений, связанных с увеличением уставного капитала и изменением размеров долей. Если эти сроки были нарушены, то увеличение уставного капитала может быть признано несостоявшимся, а вклады будут возвращены внесшим их лицам и, следовательно, изменены размеры долей.

Операции с акциями

Выявление нарушений, допущенных при совершении предшествующих сделок с акциями или долями, может повлечь истребование этих акций у добросовестного приобретателя. Поэтому рекомендуется исследовать все факты перехода прав на акции (доли) до их приобретения.

Судебная практика рассматривает совершение юридическим лицом сделок по отчуждению имущества, выходящих за пределы его полномочий, как выбытие имущества из владения юридического лица помимо его воли. Поэтому если был нарушен порядок одобрения какой-либо сделки с акциями общества, являющейся для продавца крупной или в совершении которой имелась заинтересованность, существует риск истребования акций у конечного приобретателя (независимо от того, сколько раз право на эти акции переходило впоследствии).

При проведении проверки устанавливается количество переходов акций на основе данных реестра акционеров, в частности регистрационного журнала в АО или действовавших ранее редакций учредительных документов ООО. В крупныхорганизациях может быть установлен уровень существенности операций, например 1—5% акций. Одним из распространенных нарушений в ЗАО является осуществление сделок с акциями без государственной регистрации выпуска. Нередко после совершения таких сделок, пытаясь исправить ситуацию, компания осуществляет регистрацию выпуска с указанием в документах эмиссии лиц, которые приобрели акции до регистрации. Это обстоятельство вовсе не исключает применения последствий недействительности сделки. Наиболее распространенные примеры нарушений, касающиеся операций с акциями, приведены в табл. 2.

Проверка операций с акциями (долями)

Деятельность органов управления компании

Немаловажное значение имеет исследование деятельности органов управления компании на предмет анализа вероятности отрицательных последствий возможных нарушений. Например, решение общего собрания акционеров может быть обжаловано только акционерами, не принимавшими участия в голосовании или голосовавшими против принятия решения, и только в течение шести месяцев со дня, когда такие акционеры узнали или должны были узнать о решении3. Однако в соответствии с постановлением ВАС РФ от 02.04.97 № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» в случаях, когда одна из сторон, участвующая в судебном споре, ссылается на решение общего собрания акционеров, принятое с нарушением законодательства, суд должен исходить из того, что такое решение не имеет юридической силы. Данное положение не зависит от того, было такое решение оспорено кем-либо из акционеров или нет. Таким образом, действия общества, совершенные на основании решения собрания, принятого с нарушением закона (например, одобренных сделок, регистрации изменений устава), могут быть оспорены в течение длительного времени.

Нередко собрание акционеров, исходя из своего статуса высшего органа общества, превышает полномочия, определенные законом или уставом. Например, принимаются решения о «расформировании совета директоров в связи с отсутствием целесообразности», после чего собрание акционеров иногда в течение длительного периода решает вопросы, входящие в компетенцию совета директоров, не исключая из устава положения об этом органе и его полномочиях. Решения собрания по данным вопросам и действия, совершенные на их основании, могут быть признаны недействительными.

Кроме того, бывают случаи, когда собрание акционеров подменяет собой совет директоров при назначении или освобождении от должности генерального директора, что может привести к попытке оспорить увольнение директора, а также к возникновению параллельных органов управления.

Важные нюансы due diligence

Перед приобретением (слиянием, поглощением) компании следует тщательно исследовать все описанные выше проблемы. И чем большей суммой рискует предприятие, тем более доскональной должна быть процедура due diligence. В проверке должны принимать участие как финансисты (в части анализа финансовых, налоговых документов), так и квалифицированные юристы (в части проверки правовых аспектов деятельности).

  • Личный опыт

    Финансовый директор одного из крупных российских промышленных холдингов, пожелавший остаться неизвестным

    Для того чтобы процедура была проведена наиболее качественно, целесообразно привлекать к участию в ней юристов высокого класса. Разобраться с отчетностью и финансовыми документами можно и самостоятельно при наличии хороших финансовых специалистов в штате организации. Юридические же вопросы требуют четкой трактовки и детального профессионального анализа. К наиболее сложным из таких вопросов относятся правильное оформление приватизации и формирование уставного капитала. Именно в этих областях на практике выявляются серьезные ошибки, которые могут повлиять на исход сделки.

При подготовке компании к проверке особое внимание следует уделить соблюдению законодательства, прозрачности структуры собственников и правильному оформлению активов.

  • Личный опыт

    Михаил Хабаров, финансовый директор ОАО «РОСНО»

    Для того чтобы облегчить проведение due diligence, российской компании целесообразно вести бизнес с учетом требований, соответствие которым проверяется в ходе такой процедуры. Во-первых, следует составлять отчетность по международным стандартам и проводить ежегодный аудит данной отчетности. Во-вторых, необходимо иметь стратегический план развития организации, описывающий финансовые и маркетинговые цели, и план их достижения.

Еще раз хочется подчеркнуть, что данный процесс является крайне важным этапом подготовки к сделке. Негативные последствия, с которыми приходится сталкиваться при отсутствии подобной правовой процедуры, нередко оказываются гораздо более существенными, чем затраты денежных и временных ресурсов на проведение процедуры.

_____________________________________________
1 Пункт 1 ст. 10 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».
2 Статьи 90 и 99 ГК РФ и ст. 16 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
3 Пункт 7 ст. 49 Закона «Об акционерных обществах».

Методические рекомендации по управлению финансами компании



Ваша персональная подборка

    Подписка на статьи

    Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

    Рекомендации по теме

    Школа

    Школа

    Проверь свои знания и приобрети новые

    Записаться

    Самое выгодное предложение

    Самое выгодное предложение

    Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

    Живое общение с редакцией

    А еще...




    © 2007–2017 ООО «Актион управление и финансы»

    «Финансовый директор» — практический журнал по управлению финансами компании

    Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
    информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
    Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-62253 от 03.07.2015;
    Политика обработки персональных данных
    Все права защищены. email: fd@fd.ru

    
    • Мы в соцсетях
    Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
    ×
    Чтобы скачать документ, зарегистрируйтесь на сайте!

    Это бесплатно и займет всего 1 минуту.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль

    Внимание!
    Вы читаете профессиональную статью для финансиста.
    Зарегистрируйтесь на сайте и продолжите чтение!

    Это бесплатно и займет всего 1 минут.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль