Структурирование сделки по разделению бизнеса: варианты на выбор

2211
Батанов Егор
партнер, «Некторов, Савельев и партнеры»
Цели: определить параметры разделения бизнеса между акционерами с минимальными правовыми и налоговыми рисками. Как действовать: изучить варианты реорганизации общества с непропорциональным распределением акций, использовать при расчетах форвардные сделки и операции РЕПО.

Структурирование сделок и бизнеса должно не только соответствовать коммерческим целям участников, но и сопровождаться минимальным налоговым обременением, укладываясь при этом в рамки российского законодательства. Практика сопровождения таких процессов показывает, что нормы закона могут служить не только препятствием для реализации задуманного, а, наоборот, сами подскажут, как удобнее построить отношения.
Исходные условия

Рассмотрим в качестве примера такую ситуацию. Существует ОАО «Альфа», которое имеет два актива, фактически выражающих два разных направления бизнеса. У этого общества следующая структура акционерного капитала: акционер 1, владеющий 57 процентами акций (А1); акционер 2, владеющий 28 процентами (А2); множество миноритарных акционеров, у которых в сумме 15 процентов. Акции «Альфы» признаются обращающимися ценными бумагами. Налоговые стоимости пакетов у А1 и А2 настолько малы относительно текущих котировок, что могут не приниматься во внимание.

А1 и А2 договорились о разделении между собой активов, находящихся в собственности ОАО «Альфа» таким образом, чтобы А1 получил первый актив с долей не менее 75 процентов, А2 – второй с такой же долей. При этом оба акционера отказываются от какого-либо участия в активах друг друга.

Поскольку доля А1 в обоих активах сейчас больше, А2 должен выплатить заранее оговоренную компенсацию в размере 2 млрд долларов. Эту компенсацию должен получить непосредственно А1 или подконт­рольные ему структуры.

Поскольку процессы разделения бизнеса займут не менее полугода, а экономическая ситуация может измениться, А2 заинтересован в том, чтобы все юридически обязывающие документы были подписаны одновременно. Другими словами, этот акционер желает застраховать себя от ситуации, когда А1 передумает уступать свои доли во втором активе по согласованной цене.

Проблемы на пути

Казалось бы, поставленные задачи не так уж сложны и вполне выполнимы. Однако реализация данной сделки (под сделкой мы понимаем всю совокупность документов, которые должны быть подписаны между сторонами) на практике связана со следующими проблемами.

Во-первых, поскольку А1 желает получить компенсацию без участия миноритариев, А2 не может просто выкупить один из активов у ОАО «Альфа» и передать свою долю в нем первому акционеру. Иной вариант означал бы необходимость увеличения суммы компенсации как минимум на 15 процентов (доля миноритариев), что не отвечает интересам А2.

Кроме того, из условий задачи вытекает, что сделка должна быть реализована через реорганизацию ОАО «Альфа», из которого каким-то образом должно быть выделено новое ОАО, назовем его «Бета», владеющее одним из активов. Но сложность в том, что по российскому законодательству запрещены сделки с долями или акциями компаний, которые еще не существуют (ст. 5 закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»). То есть А1 и А2 не могут заключать сделки купли-продажи или мены относительно акций ОАО «Бета», пока существует только ОАО «Альфа».

Дополнительная проблема заключается в том, что оговоренная сумма компенсации в размере 2 млрд рублей определена исходя из примерной разницы в стоимости первого и второго активов с учетом того, что А1 и А2 в итоге получают долю владения в них больше, чем сейчас в ОАО «Альфа». Однако при заключении сделки с акциями этой компании до момента ее реорганизации финансовый результат для целей налогообложения будет определяться по текущим котировкам, и, скажем, пакет акций А1, который может быть выкуп­лен после реорганизации, сейчас стоит 3 млрд рублей.

Таким образом, перед сторонами стоит не только задача преодоления инвестиционных ограничений, но и достижения комфортного налогового результата по сделкам.

Варианты решений

Реализовать планы акционеров можно несколькими способами, приведенными ниже. Каждый из них отличается структурой, условиями, степенью налоговых, юридических и коммерческих рисков.

Решение 1. Непропорциональное разделение и выплата в рамках акционерного соглашения. Суть такова: стороны договариваются о непропорциональном разделении ОАО «Альфа», в результате которого образуются ОАО «Бета» и ОАО «Гамма», каждое из которых владеет одним из активов (по 85%). Условия реорганизации предварительно формулируются в акционерном соглашении между А1 и А2. В рамках того же соглашения оговаривается сумма компенсации для А1.

Какие вопросы могут возникнуть при реализации модели? Во-первых, следует внимательно относиться к процессам непропорциональной реорганизации в любой форме. Сама по себе такая реорганизация не противоречит законодательству, однако при ее реализации могут возникнуть технические сложности, связанные, например, с действующими стандартами эмиссии и т.п. Так, например, противники непропорциональной реорганизации утверждали, что поскольку в пункте 8.7.3 Стандартов эмиссии говорится о «коэффициенте», а не о «коэффициентах» конвертации или распределения, то нельзя сделать разные коэффициенты для одной группы акционеров. Поэтому проведение данной процедуры в той или иной форме необходимо предварительно согласовывать с ФСФР России.

Во-вторых, обычно возникает некоторое сомнение, связанное с тем, что в рамках непропорциональной реорганизации один акционер фактически передает часть своих акций другому. Встает вопрос, не появляется ли у сторон налого­облагаемого дохода, не ждут ли их иные последствия.

НК РФ в пункте 3 статьи 277 содержит однозначное утверждение, что при реорганизации в любой форме у старой и новой организаций, а также у участников (акционеров) не образуется прибыль или убыток для целей налогообложения. Это положение ничем не обусловлено и не содержит указаний на то, что его применение зависит от пропорционального или непропорционального распределения акций. При официальном одобрении сделки со стороны ФСФР налоговые органы не смогут утверждать, что реорганизация была незаконной, и тем более ущемляющей чьи-то интересы. В таких условиях пункт 3 статьи 277 НК РФ подлежит прямому применению.

Может ли непропорциональная реорганизация рассматриваться как прикрытое отчуждение акций одним из акционеров и, соответственно, образовывать налого­облагаемый доход у получающей стороны? Вряд ли. Ведь отчуждение возможно, только если бы у акционера сначала возникли права на эти бумаги. Но в момент одобрения реорганизации новое общество еще не существует и сделка с его акциями невозможна. По этой же причине невозможно определить их стоимость для налоговых целей.

Кроме того, НК РФ фактически преду­сматривает «компенсирующие» последствия для непропорционального распре­деления акций в пункте 5 статьи 277: акцио­неры, получающие большее количество акций при реорганизации, не могут увеличить их балансовую стоимость и, соответственно, при дальнейшей реализации таких акций уплатят дополнительные налоги.

По нашему запросу Минфин России дал свои разъяснения и подтвердил, что при непропорциональной реорганизации у акционеров не возникает доходов и расходов. И даже если налоговые органы не согласятся с таким толкованием, существует высокая вероятность признания претензий недействительными в арбитражном суде.

Но есть более серьезный вопрос – о возможности денежных выплат в рамках акционерного соглашения. Определение акционерного соглашения дано в статье 32.1 закона «Об акционерных обществах». По такому соглашению стороны обязуются определенным образом осуществлять права, удостоверенные акциями, в том числе определенным образом голосовать по отдельным вопросам. Согласно статье 423 ГК РФ, договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. В законе нигде не сказано, что акционерное соглашение должно быть безвозмездным. Однако остается спорным вопрос о его «существе». Например, в пояснительных запис­ках к поправкам в закон «Об акционерных обществах» Минэкономразвития указывало, что к такому соглашению применимы понятия цены и т.д. Однако многие специалисты в области корпоративного права и государственные чиновники в частных беседах высказывают на этот счет сомнения. В отсутствие судебной практики по данному вопросу риск признания выплат в рамках акционерных соглашений незаконными исключать не­льзя.

Что касается налоговых последствий для сторон, то самый важный вопрос – сможет ли А2 учесть в своих расходах выплаты в рамках акционерного соглашения. Если выплата компенсации будет квалифицирована как безвозмездная передача имущества, то такого права не возникает (п. 16 ст. 270 НК РФ). Но понятию «безвозмездная передача имущества» Налоговый кодекс определения не дает. Правда, в пункте 2 статьи 248 НК РФ говорится, что имущество считается полученным безвозмездно, если у получающей стороны нет обязательств по обратной передаче имущества, работ, услуг или имущественных прав. По большому счету, риск сводится к тому, что налоговый орган откажется трактовать «правильное» голосование при реорганизации общества как услугу (согласно п. 5 ст. 38 НК РФ, услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности).

Однако реализация этого риска не так очевидна по следующим причинам. Во-первых, статьи 248 и 270 НК РФ говорят о разных вещах: первая – о безвозмездном получении, вторая – о безвозмездной передаче. Но это не одно и то же. В таких случаях мы обращаемся к ГК РФ, который в качестве признака возмездности называет любое встречное представление (ст. 423 ГК РФ). Этот вывод поддерживается судебной практикой, которая признает обоснованными расходы на различные действия, которые точно не являются работами, услугами, имуществом и т.п.

Как вариант для минимизации налоговых и гражданско-правовых рисков А1 и А2 могут предусмотреть формальное совершение со стороны А1 каких-то действий, которые могут быть квалифицированы как услуги (например, организация и сопровождение корпоративных, регистрационных процессов). Стоимость этих услуг может определяться сторонами свободно, так как они не являются взаимозависимыми лицами (ст. 105.3 НК РФ). Однако в таком случае у А1 возникнет обязанность по уплате НДС.

Таким образом, у сторон есть выбор: А1 уплачивает только налог на прибыль с суммы компенсации, а А2 получает возможность уменьшить свою налогооблагаемую базу на эту же сумму с определенным риском; либо А1 уплачивает НДС с услуг, и в этом случае у А2 не возникает проблем при списании расходов.

Решение 2. Непропорциональная реорганизация и дополнительный выкуп акций. Данное решение предполагает, что ОАО «Альфа» сохраняет свое существование, а раздел активов производится через выделение ОАО «Бета» с первым активом (интересующим акционера А1) на балансе. При этом выделение «Беты» производится через непропорциональную конвертацию и (или) распределение акций между акционерами таким образом, чтобы А2 не получил в ней доли.

При этом А1 и А2 подписывают договор купли-продажи акций «Альфы», по условиям которого бумаги передаются в собственность А2 после проведения реорганизации. Стоимость акций по договору равна оговоренной сумме компенсации.

Единственная проблема в реализации этого варианта заключается в том, что рыночная стоимость пакета А1 на момент подписания договора превышает размер компенсации, то есть А2 сможет в полном объеме включить уплаченную сумму в размер вычета при дальнейшей реализации приобретенных акций, а вот А1 придется уплатить налог с суммы превышения.

Рыночная стоимость пакетов для целей налогообложения в нашем случае определяется по биржевым котировкам данных акций на дату подписания сделки. При низкой ликвидности бумаг у сторон, в принципе, есть возможность повлиять на котировки в заранее известный день. Однако такая практика может квалифицироваться как манипулирование рынком.

С другой стороны, поскольку поставка акций подразумевается со значительной отсрочкой, договор купли-продажи может быть оформлен как внебиржевой форвардный контракт. Это позволит сторонам на дату подписания рассчитать свои налоговые обязательства по правилам, действующим как для обычной продажи акций, так и для финансового инструмента срочных сделок (ФИСС). Для А2 желательно остановиться на первом варианте, поскольку в этом случае у него останется возможность учесть расходы при определении налоговой базы по операциям с обращающимися ценными бумагами. А1 может сделать два варианта расчета и выбрать наиболее выгодный. Использование ФИСС может оказаться более привлекательным, поскольку рыночная цена продажи в данном случае не привязывается напрямую к биржевым котировкам акций, но допускается отклонение на 20 процентов от расчетной цены инструмента.

Реализация этого варианта дает сторонам желаемый результат. При этом А1 рискует тем, что налоги придется уплатить не только с суммы компенсации, но и с дополнительного вмененного дохода (разницы между рыночной ценой пакета и суммой компенсации). Его налоговые обязательства могут быть уменьшены через использование ФИСС. А2 может учесть в расходах сумму компенсации.

Решение 3. Использование SPV для предварительной продажи акций в новых компаниях. Стороны могут не проводить непропорциональную реорганизацию и обойти запрет на отчуждение акций не существующего еще общества следующим образом. А2 создает дочернюю компанию (назовем ее «Гамма») с небольшим уставным капиталом и передает в нее свои акции ОАО «Альфа». Стороны договариваются о выделении ОАО «Бета» (в котором сосредоточен актив, интересующий А1) с пропорциональным распределением акций, а также о последующей продаже «Гаммы» в собственность А1 за незначительное вознаграждение. В момент распределения «Гамма» получает акции ОАО «Бета». После реорганизации «Гамма» передает пакет бумаг «Альфы» в собственность А2, а сама остается с вновь полученными (распределенными акциями), которые переходят в собственность А1 вместе с самой «Гаммой». Также стороны подписывают соглашение, по которому А2 выкупает у А1 акции «Альфы» за сумму компенсации, увеличенную на стоимость продажи «Гаммы».

Это решение имеет следующие нюансы. Во-первых, на момент подписания документов (а мы помним, что все документы между А1 и А2 подписываются в один день) «Гамма» должна быть фактически «пустой», чтобы расчетная цена акций, определенная по ее чистым активам, была невысокой и не привела к неблагоприятным последствиям у А2.

Во-вторых, чтобы передача акций «Гамме» и возврат также не привел к неблагоприятным налоговым последствиям, мы приняли решение использовать операцию РЕПО (ст. 282 НК РФ). Это очень удобный инструмент, так как фактически между исполнением первой и второй частей РЕПО «Гамма» владеет акциями, участвует в реорганизации ОАО «Альфа» и получает пакет в ОАО «Бета», и при этом не уплачивает дополнительных налогов со стоимости полученного пакета (ст. 277 НК РФ). Вторая часть РЕПО исполняется между реорганизацией ОАО «Альфа» и передачей «Гаммы» в собственность А1.

В-третьих, необходимо понимать, что для «Гаммы» лучшей организационно-правовой формой является акционерное общество. Дело в том, что сделки с долями в обществах с ограниченной ответственностью заверяются нотариусами и права на них переходят в момент такого заверения. Соответственно, в отношении долей ООО нельзя заключить форвардный контракт. Акции же могут быть проданы с отсрочкой поставки. Как вариант «Гамма» может быть учреждена как иностранная организация, однако это позволит только сократить сроки ее создания, но не приведет к каким-то более выгодным последствиям.

В-четвертых, при продаже пакета в ОАО «Альфа» у А1 возникают те же налоговые последствия, что и в предыдущем рассмотренном варианте. Эти налоговые последствия могут быть смягчены аналогичными способами.

Решение 4. Продажа и обратный выкуп акций реорганизуемого общества. Последний из рассматриваемых вариантов наиболее радикальный. Стороны заключают договор РЕПО в отношении пакета акций ОАО «Альфа», который принадлежит А2. По условиям РЕПО стоимость первой части равна рыночной стоимости пакета, а вторая часть существенно ниже (не более чем стоимость соответствующей доли в одном из активов). Дополнительно стороны подписывают договор купли-продажи остальных акций в ОАО «Альфа», принадлежащих А1, с отсрочкой поставки. Стоимость пакета равна сумме компенсации плюс разница между первой и второй частями РЕПО.

На момент реорганизации А1 владеет 85 процентами «Альфы», проводит реорганизацию, в ходе которой выделяется ОАО «Бета». Акции новой компании распределяются пропорционально между А1 и миноритариями. После реорганизации 85 процентов акций в ОАО «Альфа» переходят в собственность А2 по сделке РЕПО и договору купли-продажи.

В целом этот вариант является более удобным для А1 по сравнению с предыдущими. А2 необходимо выбирать между принятием на себя налоговых обязательств (уплатой налога с разницы между первой и второй частями РЕПО) и коммерческим риском. То есть сделку РЕПО можно сделать «сбалансированной», когда первая и вторая части РЕПО равны или практически равны. В этом случае А2 не уплачивает налоги. Однако возникает коммерческий риск, что А1 исполнит вторую часть РЕПО, но не исполнит договор купли-продажи. Существенная разница в стоимостях между разными частями РЕПО защищает А2 от этого риска.

Дополнительно, если стороны не желают перечислять друг другу «живые» деньги (помимо оговоренной суммы компенсации, которая будет выплачиваться при закрытии сделки), можно использовать вексель номиналом в размере первой части РЕПО.

Использование векселя необходимо потому, что, во-первых, А2 должен получить какое-то обеспечение во исполнение второй части РЕПО и остальных условий сделки. Во-вторых, согласно закону о рынке ценных бумаг, сделка РЕПО обязательно должна предусматривать денежные расчеты, а чтобы сохранились льготные налоговые последствия, стороны не могут производить взаимозачет по первой и второй частям РЕПО (ст. 282 НК РФ). В итоге по первой части РЕПО и по сделке с векселем А1 получает акции, передает вексель и должен уплатить деньги за акции, А2 передает акции, получает вексель и должен уплатить деньги за вексель. Денежные требования погашаются через взаимозачет. Аналогичным образом при исполнении второй части РЕПО вексель возвращается, и снова денежные требования погашаются с двух сторон.

В результате при точном соблюдении всех условий сделки А1 может получить наиболее комфортные налоговые условия, однако А2 при этом увеличит свои налоговые обязательства.

Как видим, поставленные перед сторонами задачи могут быть решены различными способами. Здесь изложены соображения по использованию лишь некоторых инструментов для структурирования сделок. Однако наше законодательство допускает возникновение еще многих интересных решений.

Михаил Жуков, финансовый директор ООО «АВТОТОР Холдинг»
Вадим Котенко, вице-президент по финансам АПХ «Мираторг»

Равиль Шамгунов, управляющий директор департамента стратегического анализа и разработок Внешэкономбанка (ВЭБ)

Методические рекомендации по управлению финансами компании



Ваша персональная подборка

    Подписка на статьи

    Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

    Рекомендации по теме

    Школа

    Школа

    Проверь свои знания и приобрети новые

    Записаться

    Самое выгодное предложение

    Самое выгодное предложение

    Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

    Живое общение с редакцией

    А еще...


    Рассылка



    © 2007–2016 ООО «Актион управление и финансы»

    «Финансовый директор» — практический журнал по управлению финансами компании

    Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
    информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
    Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43625 от 18.01.2011
    Все права защищены. email: fd@fd.ru

    
    • Мы в соцсетях
    ×
    Чтобы скачать документ, зарегистрируйтесь на сайте!

    Это бесплатно и займет всего 1 минуту.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль

    Внимание!
    Вы читаете профессиональную статью для финансиста.
    Зарегистрируйтесь на сайте и продолжите чтение!

    Это бесплатно и займет всего 1 минут.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль