Спросить разрешения или уведомить

3510
Российская практика акционерных конфликтов, преднамеренных банкротств, недружественных поглощений и офшорного структурирования бизнеса создала обширную и во многом уникальную коллекцию схем, которые позволяют нейтрализовать существующие антимонопольные ограничения. Но так ли актуальны и эффективны эти схемы на самом деле?

Разрешение или уведомление

Современное антимонопольное законодательство содержит значительное число пробелов и «мертвых» норм. Неясность процедур и отсутствие четких формулировок в Федеральном законе от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) приводят к тому, что нередко бизнес рассматривает обращение в антимонопольную службу как добровольный жест, а не обязательное исполнение закона. На первый взгляд, достаточно совершить ряд несложных действий и обязанность устранена.

Законодательство предусматривает определенный порядок проведения сделок, при этом совершение одних сделок требует предварительного согласования с ФАС России (разрешительный порядок предусмотрен для сделок, названных в статьях 27–29 Закона № 135-ФЗ), а для других достаточно лишь уведомить ФАС о том, что сделка состоялась (статьи 30, 31 Закона № 135-ФЗ).

Личный опыт
Виталий Подольский, экс-главный финансовый директор X5 Retail Group1

Компания X5 Retail Group довольно часто обращалась в ФАС России для получения согласия на проведение сделок слияний и поглощений. Однако некоторые, например небольшие сети, порой считают согласование сделки в ФАС России ненужной формальностью, чреватой не только затягиванием сделки, но и расходами. В будущем такой подход может обернуться негативными последствиями вплоть до оспаривания сделки.

В практике X5 Retail Group стандартным условием закрытия сделки было получение всей разрешительной документации, в том числе и от ФАС России. Если речь шла о покупке одного торгового центра или о выходе в новый регион, когда факт ущемления конкуренции не был очевиден, то процесс согласования занимал немного времени. Если же совершалась крупная сделка, то ФАС требовалось время на детальное изучение ситуации, дополнительная информация, вплоть до опросов других участников рынка.

Правда, проблем с раскрытием информации по крупным сделкам мы не испытывали, но все же процесс мог оказаться непростым. Например, при слиянии ФАС может определить, какова будет доля компаний на рынке продовольствия. При этом нельзя забывать о непрозрачности многих участников (серая торговля, общественные рынки). Появятся сложности и с определением географии рынка: московский район Марьино – это одна покупательская ниша, а Центральный округ – совсем другая. До сих пор нет единого мнения, как эти вопросы лучше решать.

Отметим, что формулировки Закона № 135-ФЗ нередко вводят в заблуждение участников сделки или же допускают двойственное толкование ситуации. Ярким примером является дополнительное условие о величине активов компании-цели, введенное п. 1 ст. 28 Закона № 135-ФЗ. В частности, следуя тексту закона, его можно отнести лишь к ограничению по величине суммарной годовой выручки участников сделки (более 6 млрд руб.).

Это подтверждается и толкованием данной нормы закона некоторыми судами (см. например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.04.08 № Ф08-1671/2008-616А). На самом же деле ограничение относится не только к величине выручки участников сделки, но и к сумме их активов (более 3 млрд руб.). Оба случая подпадают под разрешительный порядок совершения сделки. К счастью, на этот счет ФАС России высказана официальная позиция по применению правила о стоимости активов компании-цели во всех случаях совершения сделок2.

Личный опыт
Андрей Шамшурин, вице-президент по корпоративному развитию ГК «Систематика» (Москва)

На мой взгляд, российское антимонопольное законодательство чересчур широко определяет круг сделок, на совершение которых требуется получить согласие ФАС. На практике может возникнуть ситуация, когда партнерам не хватает времени на проведение всех антимонопольных процедур.

Однако при грамотном планировании сделки и участии профессиональных юристов этой проблемы можно избежать. Лично мне не известны случаи, когда предварительное согласование приводило бы к срыву сделки на отечественном рынке.

Оксана Сударская, начальник юридического отдела компании «Нижфарм» (Нижний Новгород)

В прошлом году компания «Нижфарм» приобретала фармацевтический холдинг «Макиз-Фарма». Согласование в ФАС России было обязательным условием заключения сделки, и ни при получении согласования, ни при отправке нашего ходатайства в ФАС задержек не произошло. Ответ от антимонопольного органа мы получили в установленные законом сроки.

На мой взгляд, трудности в ходе согласования сделок в ФАС России могут возникнуть при недооценке влияния планируемой сделки на ограничение конкуренции на рынке, чему ФАС уделяет значительное внимание. Кроме того, проблемы неизбежны при недостаточной компетенции юристов, которые занимаются оформлением соответствующих документов и запросов в антимонопольную службу. К счастью, мы с такими проблемами не сталкивались.

Подавать ходатайство о получении согласия на сделку или направлять уведомление о ней могут заинтересованные лица (ст. 32 Закона № 135-ФЗ) – покупатель и продавец либо их уполномоченные. Вопрос в том, чтобы стороны были уверены, нужно ли, а если да, то с чем именно обращаться в ФАС. Антимонопольное законодательство предоставляет возможность поломать голову над самыми разными ситуациями.

Например, широко распространены случаи, когда компания-цель приобретается по частям (менее 25% акций или 1/3 долей) группой иностранных организаций, доказать аффи-лированность которых крайне затруднительно. Либо компания-цель разделяется на ряд юридических лиц с тем, чтобы снизить суммарную стоимость активов и (или) выручки менее 3 и 6 млрд руб. соответственно. Рассмотрим подробнее некоторые сложные сделки.

Объект сделки завуалирован

По мнению авторов, наиболее распространенная модель владения активом на территории РФ предполагает, что держателем 100% акций (долей) компании-цели является зарегистрированный в иностранной юрисдикции субхолдинг, который, в свою очередь, принадлежит холдингу. Сделка по приобретению российского бизнеса происходит на уровне холдинга, который уступает покупателю (также иностранной компании) субхолдинг.

На первый взгляд в таком случае нет необходимости соблюдения процедур антимонопольного законодательства РФ, ведь отсутствует сделка с акциями российского юридического лица (что требуется в соответствии со ст. 28 Закона № 135-ФЗ). Однако обратим внимание на то, как закон устанавливает сферу применения норм антимонопольного контроля.

Положения Закона № 135-ФЗ распространяются на соглашения, достигнутые между иностранными лицами за пределами РФ, если такие соглашения:
– касаются акций (долей) или прав в отношении российских компаний;
– приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ (п. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ).

Закон прямо не устанавливает, что следует считать соглашением, достигнутым в отношении акций или долей в российских обществах. Но следуя пунктам 16 и 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ, любая письменная или устная договоренность3 иностранных юридических лиц или российских лиц с иностранными, которая приводит к получению права голоса, предоставленного акциями (долями), является их приобретением. И тем самым подпадает под ст. 28 Закона № 135-ФЗ, требующую предварительного согласия ФАС на сделку.

Безусловно, можно было бы утверждать, что договор купли-продажи акций касается исключительно иностранной организации (субхолдинга). Однако очевидно, что это не будет соответствовать действительности. Более того, это может опровергаться текстом самого договора. По сложившейся практике подобные соглашения чаще всего подчинены английскому праву. Согласно его традициям, в контракте указывается не только предмет сделки, но и цель – передача владения российской компанией, которая будет закреплена и гарантирована в нескольких разделах контракта.

Приобретение мелкого пакета акций

Иногда объектом сделки является менее 25% акций (1/3 долей) холдинга. Однако стороны заключают акционерное соглашение по английскому праву, которое регламентирует права акционеров холдинга, порядок управления им и распределения прибыли.

Пользуясь предоставляемой английским правом возможностью, покупатель – миноритарный акционер – единолично управляет холдингом. Продавец же добровольно ограничивает свое право голоса, тем самым лишаясь возможности влиять на деятельность холдинга. Такие договоренности между акционерами основаны на том, что английское право, в отличие от российского законодательства, не связывает степень участия акционера в управлении компанией с его долей в уставном капитале. Поэтому участники компании могут свободно перераспределять полномочия между собой. Акционерным соглашением также устанавливается обязательный выход мажоритарного акционера (продавца) из холдинга в течение определенного периода времени.

На первый взгляд рассматриваемая сделка не подпадает под антимонопольный контроль, ведь покупатель приобрел менее 25% акций (долей) холдинга. Можем утверждать, что у ФАС найдутся убедительные доводы против.

Конечно, покупатель не совершил сделки купли-продажи более 25% акций (долей) российского общества. Однако он, тем не менее, получил право распоряжения его деятельностью. А это в итоге и является решающим фактором для осуществления антимонопольного контроля. Во всяком случае, в своих разъяснениях ФАС указывает именно это: «соглашения нерезидентов, имеющие своим результатом приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления… предпринимательской деятельности российского хозяйствующего субъекта (п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона), являются предметом регулирования закона о защите конкуренции»4.

Совершение сделки без предварительного согласия или уведомления ФАС России может привести к признанию ее недействительной

Безусловно, антимонопольные требования распространяются на подобные сделки, только если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции в России (ч. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ). При этом признаками ограничения конкуренции (п. 17 ст. 4 Закона № 135-ФЗ) считаются:
– сокращение числа компаний, не входящих в одну группу лиц;
– рост или снижение цены товара, не связанные с изменениями других рыночных условий;
– отказ компаний, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий;
– соглашение компаний об определении общих условий обращения товаров;
– согласование компаниями, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
– иные обстоятельства, позволяющие в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рынке.

По мнению автора, открытый перечень признаков ограничения конкуренции может повлечь злоупотребления правом со стороны ФАС.

Рисунок Сделка в группе лиц

Спросить разрешения или уведомить

Сделка в пределах группы

Итак, признавая необходимость получения предварительного согласия ФАС на совершение сделок M&A, осложненных иностранным элементом, участники сделок, безусловно, столкнутся с необходимостью раскрытия информации, в том числе в отношении группы лиц покупателя и компании-эмитента. Между тем понятие «группа лиц» определено в ст. 9 Закона № 135-ФЗ и, строго говоря, распространяется только на хозяйственные общества, товарищества. Ими признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом (п. 1 ст. 66 ГК РФ). Они являются субъектами исключительно российского права. Возникает вопрос, можно ли признать группой лиц иностранную организацию и российское акционерное общество, имеющие одних и тех же конечных бенефициаров? И как быть в ситуации, когда речь идет о двух и более иностранных организациях, которые контролируются третьим иностранным лицом? Ответ на эти вопросы имеет иногда решающее значение с точки зрения как сохранения конфиденциальной информации сторон – участников сделки, так и необходимости соблюдения антимонопольных требований.

Рассмотрим сделку по приобретению 100% акций (долей) компании в рамках группы лиц, когда юридически меняется только собственник актива, а общая структура владения сохраняется (рисунок). Сделка, совершаемая между холдингами 1 и 2 по продаже акций субхолдинга, формально подлежит антимонопольному контролю. Однако при ее структурировании представляется целесообразным применение положения о том, что если актуальная информация о составе группы была предоставлена антимонопольному органу не позднее, чем за один месяц до осуществления сделки, то сделка не требует предварительного разрешения ФАС (ч. 1 ст. 31 Закона № 135-ФЗ). В таком случае применяется уведомительный порядок.

Таким образом, предоставив ФАС России информацию о группе лиц, в рамках которой будет совершаться сделка, стороны получат ряд преимуществ. Во-первых, становится возможным совершение в рамках группы лиц неограниченного количества сделок. Во-вторых, существенно сокращается время реализации сделки: на ответ ФАС о получении перечня лиц и размещение его на официальном сайте (что фактически подтверждает согласие на сделку) отводится 10 дней без возможности продления указанного срока. В-третьих, исключается риск отказа ФАС в совершении сделки, а также существенно снижается угроза ее судебного оспаривания.

Ситуация кардинальным образом изменится, если в действительности 100% акций холдинга 2 решит приобрести сторонний инвестор (покупатель). Если при этом не будет представлено ходатайство в ФАС, то нельзя исключить обращения антимонопольного органа в суд о признании сделки недействительной.

Несовершенство законодательства – лишь один, далеко не главный довод в споре с антимонопольным органом

Личный опыт
Михаил Мышляев, начальник управления правовой защиты ГК «Промсвязькапитал» (Москва)

Следует признать, что сегодня в большинстве случаев компаниям лучше следовать нормам антимонопольного законодательства. Вместе с тем некоторые его положения являются трудновыполнимыми. Так, исходя из подп. 14 п. 1. ст. 9 Закона № 135-ФЗ можно предположить, что при определенных обстоятельствах группа лиц может «разрастаться» до вселенских масштабов. Это, безусловно, абсурд.

В настоящее время в России наблюдается высокая активность в сфере M&A. Поэтому я считаю необходимостью дальнейшее совершенствование антимонопольного законодательства.

Последствия нарушения правил

Совершение сделки без предварительного согласия ФАС, а также нарушение уведомительного порядка осуществления сделок могут привести к признанию их недействительными по судебному иску антимонопольного органа (ст. 34 Закона № 135-ФЗ).

В такой ситуации каждая из сторон должна будет возвратить все полученное по сделке: продавец обязан вернуть полученные денежные средства, а покупатель – акции (доли) (п. 4 ст. 167 ГК РФ). Участникам это крайне невыгодно. Сделка может быть оспорена и решение приведено в исполнение по прошествии значительного периода после ее заключения. За это время стоимость акций (долей) компании-цели может существенно измениться (увеличиться, уменьшиться).

Для подачи любого искового заявления необходимо установление факта совершения сделки с нарушением норм антимонопольного законодательства РФ, а также указание наименования ответчика и его местонахождения. В противном случае заявление не будет принято к производству (ст. 125, 127 АПК РФ).

Вместе с тем выявление ответчика может стать реальной проблемой, если сторонами сделки являются иностранные лица, не имеющие на территории России представительств, филиалов или активов, сведения о владельце которых предоставляются в органы власти РФ.

Получить информацию о наименовании и местонахождении таких лиц будет сложно. Рассмотрение в качестве заинтересованного лица самой компании-цели также является сомнительным, ведь она может и не знать об участниках сделки.

Возможны вопросы о предмете иска (оспариваемой сделке), а также объекте сделки (акций или долей иностранной компании, прямо или опосредованно владеющей активами в России). Очевидно, что если источниками этой информации будут СМИ или частные лица, то ее нельзя будет использовать в качестве доказательной базы. Поэтому ФАС придется обращаться с запросами в органы власти иностранных государств, банки, международные организации или, как худший вариант, с просьбой о помощи в органы внутренних дел или ФСБ (для проведения оперативно-розыскных мероприятий или возбуждения уголовного дела, что предусмотрено подп. 11 п. 1, подп. 8 п. 2 ст. 23 Закона № 135-ФЗ, ст. 143, 144 УПК РФ). Задача ФАС несколько упрощается, если предметом сделки становится заметный на рынке актив, например акции (доли) крупных компаний. Именно этим объясняется постоянное обращение в антимонопольную службу крупных игроков рынка: у них практически нет возможности утаить информацию о сделке от внимания третьих лиц.

Личный опыт
Лариса Нелюбина, директор дирекции корпоративного развития и интеграции ОАО «ВымпелКом» (Москва)

«ВымпелКом» – крупная компания, и практически любое ее приобретение подпадает под требования антимонопольного законодательства о получении предварительного согласия ФАС России. В связи с этим мы регулярно обращаемся в антимонопольную службу все процедуры хорошо отработаны.

Что касается возможных сложностей, то ФАС может дать согласие на сделку с некоторыми предписаниями, направленными на обеспечение конкуренции (например, соблюдение определенного уровня тарифов). Также антимонопольный орган может запросить дополнительные документы, продлить процесс согласования. Правда, в моей практике подобных случаев не было.

Кроме гражданско-правовых последствий, за нарушение антимонопольного законодательства РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа (на настоящий момент его максимальная величина составляет 500 тыс. руб.). Отметим, что уголовно-правовой ответственности за совершение сделок по приобретению акций (долей) с нарушением антимонопольного законодательства не предусмотрено.

На сегодня все рассмотренные вопросы свидетельствуют лишь о несовершенстве норм антимонопольного законодательства, что создает проблемы как хозяйствующим субъектам, так и антимонопольным органам. Лишний раз это подтверждается и отсутствием сложившейся судебной практики.

Однако несовершенство закона может быть лишь дополнительным аргументом в случае спора с ФАС. Не следует усматривать в этом повод для того, чтобы не обращаться в антимонопольные органы за разрешением на сделку. По нашему мнению, исполнение спорных обязанностей на этапе осуществления инвестиций есть меньшее из зол, поскольку освобождает вложенные капиталы от рисков в недалеком будущем.

1 Сегодня – управляющий директор компании «Ренессанс Партнерс». – Прим. ред.
2 Разъяснения ФАС России, размещенные на сайте службы http://www.fas.gov.ru/answers/10906.shtml.
3 Договор купли-продажи, доверительного управления имуществом, поручения, совместной деятельности и пр.
4 Разъяснения ФАС России к ст. 3 Закона № 135-ФЗ. http://www.fas.gov.ru/answers/11675.shtml.

Методические рекомендации по управлению финансами компании



Ваша персональная подборка

    Подписка на статьи

    Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

    Рекомендации по теме

    Школа

    Школа

    Проверь свои знания и приобрети новые

    Записаться

    Самое выгодное предложение

    Самое выгодное предложение

    Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

    Живое общение с редакцией

    А еще...




    © 2007–2016 ООО «Актион управление и финансы»

    «Финансовый директор» — практический журнал по управлению финансами компании

    Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
    информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
    Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43625 от 18.01.2011
    Все права защищены. email: fd@fd.ru

    
    • Мы в соцсетях
    ×
    Чтобы скачать документ, зарегистрируйтесь на сайте!

    Это бесплатно и займет всего 1 минуту.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль

    Внимание!
    Вы читаете профессиональную статью для финансиста.
    Зарегистрируйтесь на сайте и продолжите чтение!

    Это бесплатно и займет всего 1 минут.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль