Как избежать проблем при предварительной аренде

3066
Пашацкая Лариса
начальник юридического отдела компании «Спектр электроники»
В последние годы в нашей стране наблюдается строительный бум: активно возводятся не только жилые дома, но и торговые центры, офисные помещения. Большинство подобных проектов окупается в основном за счет сдачи помещений в аренду. При этом собственники еще до завершения строительства находят арендаторов и заключают с ними предварительный договор аренды. Однако подобная практика может повлечь неожиданные проблемы.

Суть предварительного договора

Согласно действующему российскому законодательству, предметом предварительного договора является заключение в будущем основного договора, в том числе и о передаче имущества в аренду (ст. 429 ГК РФ). Таким образом, обязательства по поводу недвижимого имущества не являются предметом предварительного контракта.

Личный опыт
Юрий Еременко, генеральный директор сети «Техносила» (Москва)

Заключение предварительных договоров необходимо в случаях, когда предмет аренды еще не создан (планируется к строительству либо возво дится). В такой ситуации у арендодателя отсутствуют правоустанавливающие документы (разрешение на ввод здания в эксплуатацию и свидетельство о собственности), которые позволили бы ему заключить договор аренды. Тогда может быть заключен предварительный контракт. Ведь есть проектная документация и недостроенный объект, что позволяет сторонам определить предмет договора.

Что касается нашей практики, то заключение предварительного договора аренды дает компании возможность заранее (пока еще есть выбор) занять выгодную торговую площадь и спланировать мероприятия, необходимые для запуска магазина.

Форма и регистрация. Основной договор аренды зданий должен иметь письменную форму. Предварительный договор должен быть заключен в такой же форме (п. 2 ст. 429 ГК РФ).

А вот с регистрацией ситуация иная. Если основной договор аренды подлежит государственной регистрации (статьи 609, 651 ГК РФ), то на предварительный контракт это правило не распространяется1.

Сроки. В предварительном соглашении должен быть указан срок заключения основного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ). В противном случае его необходимо заключить в течение года с момента заключения предварительного договора. Если в указанные сроки основной договор не будет подписан или одна из сторон не направит другой предложение о заключении, то обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются (см. например, постановление ФАС Московского округа от 13.06.07, 20.06.07 № КГ-А40/5020-07. – Прим. ред.).

На практике встречаются ситуации, когда одна из сторон предварительного договора уклоняется от заключения основного соглашения. В таком случае другая сторона имеет право обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Если незаключение основного договора принесет контрагенту убытки, то «отказник» обязан будет их возместить (п. 4 ст. 445 ГК РФ. – Прим. ред.).

Платежи по договору. Как показывает практика, владельцы возводимой коммерческой недвижимости стараются привлечь для строительства средства потенциальных арендаторов. В отличие от кредитов такие денежные средства, как правило, не облагаются процентами за пользование. Более того, эти средства носят обеспечительный характер и являются своеобразной гарантией того, что арендатор не отступится от заключения основного договора в последний момент, когда другим претендентам на аренду уже отказано.

Арендатор вносит данные платежи при подписании предварительного договора. Как правило, после заключения основного договора стороны засчитывают уплаченные средства в счет арендной платы за пользование готовым арендованным помещением. На практике такие суммы обозначаются в контрактах как обеспечительный взнос или задаток.

Личный опыт
Виталий Можаровский, партнер компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» (Москва)

При подписании предварительного договора будущий арендатор, как правило, вносит депозит. Иногда это очень серьезные суммы: например, когда речь идет об аренде нескольких этажей, то это миллионы долларов – за три-четыре, а иногда и шесть месяцев вперед.

Применительно к рассматриваемой ситуации задаток представляет собой денежную сумму, которая выдается арендодателю как доказательство заключения и в обеспечение исполнения будущего договора. В случае неисполнения договора по вине арендатора сумма задатка остается у другой стороны. В противном случае арендодатель должен будет вернуть задаток в двойном размере (статьи 380, 381 ГК РФ. – Прим. ред.).

Вместе с тем, поскольку здание находится на стадии строительства и точные характеристики помещений неизвестны, непонятно, предоставление каких именно помещений будет обеспечивать уплаченная арендодателю сумма. Поэтому с юридической точки зрения данный платеж трудно назвать задатком – это аванс. В случае неисполнения договора аванс подлежит полному (частичному) возврату в однократном размере.

Что касается сложившейся практики, то в предварительном договоре этот платеж все же называют задатком или авансовым депозитом. Если стороны юридически подкованы и знают, что уплачиваемая сумма не является задатком или умышленно не хотят называть ее задатком, то в договоре эту сумму именуют авансовым (обеспечительным) платежом, но механизм действия прописывают как у задатка. И если потенциальный арендатор отказывается от сделки не по вине арендодателя, то этот обеспечительный платеж обычно не возвращается.

Предварительный договор аренды не подлежит государственной регистрации

Стоит отметить, что цена вопроса довольно высока. Автору приходилось курировать юридическое оформление пятнадцати подобных сделок в Саратовской и Пензенской областях. Конечно, условия сделок были различными. Однако можно отметить, что средний размер помещений, которые были объектом договора, составлял около 2500 м2, средняя месячная арендная плата – около 2 млн руб., средняя цена задатка достигала 3 млн руб. Во всех случаях до заключения основного договора аренды арендатору предоставлялось помещение без отделочных работ, требующее от нанимателя дополнительных затрат на проведение ремонта, средняя стоимость которого составляла около 15 млн руб. (в зависимости от типа и предназначения арендуемого помещения).

Договорные риски

Казалось бы, простая ситуация – излагай на бумаге достигнутые договоренности и подписывай составленные документы. При нарушении обязательств партнером закон всегда защитит пострадавшую сторону. Но все не так просто: при ближайшем рассмотрении оказывается, что в данном механизме есть ряд тонкостей.

Дело в том, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие однозначно установить предмет и иные существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Одним из таких условий являются данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору. При отсутствии этой информации условие об объекте аренды считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор – незаключенным (п. 3 ст. 607 ГК РФ).

Вместе с тем законодательство не содержит перечня данных, позволяющих однозначно установить объект аренды. Как следствие, решение об их достаточности в каждом конкретном случае остается на усмотрение суда.

Договор может быть признан незаключенным, если в нем отсутствуют и данные о фактическом расположении помещения, передаваемого в аренду. Так, собственник сдал в аренду часть принадлежащего ему помещения. В дальнейшем арендатор заключил предварительный договор субаренды с третьим лицом. Впоследствии судьи признали договор субаренды незаключенным, поскольку в нем был указан неполный адрес местонахождения арендованного помещения: название города и улицы без указания номера дома (постановление ФАС Центрального округа от 02.11.05 № А541126/2005-С9).

Рассмотренное дело демонстрирует законную позицию судов о включении в договор аренды данных, которые позволяют однозначно установить характеристики арендуемого имущества. Однако в приведенном примере причиной спора стали субъективные факторы: правовая неграмотность и неаккуратность сторон в оформлении документов.

Поводом для начала судебного процесса могут стать и объективные основания. В частности, при заключении предварительного договора в отношении строящихся зданий стороны не имеют возможности указать сведения, позволяющие определенно установить объект будущего договора аренды. Ведь строящееся сооружение еще не имеет почтового адреса, а фактическая площадь возведенного здания может отличаться от проектной. Более того, внутри подобных объектов нередко предусматривается свободная планировка, то есть границы арендуемого помещения на стадии проектирования и строительства невозможно отметить даже на плане. В случае если стороны укажут арендуемую площадь согласно данным проектной документации, риск признания предварительного договора незаключенным все равно останется. Дело в том, что владелец в любой момент может изменить проектную документацию. Применительно к данной ситуации получается, что интересы арендатора не защищены законом.

Описанная проблема возникает не только при строительстве новых объектов недвижимости, но и при реконструкции уже существующих. Напомним, что реконструкция представляет собой изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей (далее – этажность), площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (подп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ)1. Согласно Ведомственным строительным нормам2 реконструкцию можно определить как комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий, связанных с изменением основных техникоэкономических показателей (количества и площади квартир, строительного объема и общей площади здания, вместимости или пропускной способности или его назначения) в целях улучшения проживания, качества обслуживания, увеличения объема услуг.

Аналогичная терминология реконструкции со ссылкой на вышеназванные строительные нормы приводится в ряде судебных актов (например, постановления ФАС Поволжского округа от 10.08.2000 № А12-3601/99-С18, от 26.01.06 № А55-20246/04-35). Таким образом, реконструкцию можно считать самостоятельным видом строительных работ, а возникающий в результате ее проведения объект недвижимого имущества – новым объектом, имеющим свои индивидуальные характеристики. Следовательно, до завершения реконструкции точно указать подобные характеристики в предварительном контракте невозможно, поэтому вероятность признания предварительного договора аренды реконструируемого объекта недвижимости незаключенным также существует.

Мнение эксперта
Виталий Можаровский, партнер компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» (Москва)

Судебная практика такова, что обязательства, прописанные в предварительном договоре, не могут быть принудительно исполнены: заставить партнера подписать основной договор нельзя даже через суд. В таких ситуациях судьи обычно считают предмет предварительного договора несогласованным (так как помещение не идентифицировано), а сам контракт – незаключенным. На практике скандалы по поводу отказов заключить основной договор случаются очень редко. Объясняется это просто. Во-первых, серьезные девелоперы дорожат своей репутацией. Во-вторых, немалую роль играет и финансовая сторона вопроса: довольно часто объекты строятся на кредитные средства, и банку едва ли понравится ситуация, при которой гарантированность устойчивого денежного потока будет поставлена под сомнение.
Личный опыт
Юрий Еременко, генеральный директор сети «Техносила» (Москва)

Одним из основных рисков при заключении предварительного договора является «недосогласованность» документации арендодателя на этапе строительства, например отсутствие разрешения на ввод здания в эксплуатацию, несоответствие требованиям пожарного надзора, энергонадзора и т.д.

К существенным рискам можно отнести невыполнение договорных обязательств в намеченные сроки. Для предотвращения подобной ситуации мы изначально закладываем в условия договора так называемую вилку по срокам, которая позволяет переносить дату сдачи объекта в аренду. На случай, если сроки все же будут нарушены, в договоре предусмотрен штраф или пени (неустойка), которые включают наши затраты, понесенные в связи со срывом открытия магазина (расходы на рекламу, зарплата сотрудникам и т.д.). Кроме того, в предварительном договоре аренды недвижимого имущества предусмотрена возможность «зеркальных» штрафов. Так, если арендатор вовремя не выполняет своих обязательств, то помимо арендной платы он выплачивает арендодателю пени за каждый день просрочки.

Мурат Дуран, генеральный директор ООО «Энка ТЦ» (Москва)

Стоит иметь в виду, что при заключении предварительного договора аренды у сторон могут возникнуть и налоговые риски. В частности, вычет НДС возможен по арендным платежам, уплачиваемым в рамках заключенного договора аренды помещения. Вместе с тем при заключении предварительного соглашения объект аренды еще не определен: отсутствуют утвержденный акт государственной комиссии о введении здания в эксплуатацию, свидетельство о государственной регистрации права собственности на здание и т.д. Как следствие, суммы, уплачиваемые по предварительному контракту, не могут рассматриваться как арендные платежи.

Превентивные меры

Юристы-практики уже давно занимаются решением вышеуказанных проблем. Тем не менее у специалистов до сих пор нет единого мнения по поводу способов снижения риска признания предварительного договора незаключенным.

Рекомендации юристов

Приведем ряд условий, которые юристы предлагают включать в предварительные договоры в целях защиты интересов сторон. Если речь идет о строящемся объекте, то рекомендуется указывать в контракте местонахождение строящегося здания, а также приложить к договору описание и план помещений. Отметим, что план оформляется в соответствии с проектной документацией, утвержденной застройщиком (заказчиком) уже после получения положительного заключения государственной экспертизы (п. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ). В противном случае, если в дальнейшем возникнет необходимость внесения изменений в проектную документацию, скорее всего, придется вносить изменения и в приложенный к первоначальному договору план. Ведь он уже не будет точно определять объект договора.

Некоторые юристы предлагают оговорить в предварительном договоре обязанность застройщика согласовывать с арендатором изменения, вносимые в проектную документацию; также предлагается оговорить обязанность сторон заключить дополнительное соглашение с приложением нового плана объекта. По мнению автора, для снижения риска выполнения данных условий недостаточно, так же как и условий о взыскании неустойки в случае несогласованного изменения проектной документации. Ведь если договор в целом признают незаключенным, то и обязательство о выплате неустойки потеряет силу.

Личный опыт
Елена Афиногенова, руководитель департамента офисной недвижимости компании Praktis (Санкт-Петербург)

В целях предупреждения возможных рисков арендатору целесообразно прописать в договоре пени за перенос сроков сдачи объекта в эксплуатацию или предоставление в аренду помещений, характеристики которых отличаются от описанных в договоре.

Арендодателю можно посоветовать установить в контракте юридическую ответственность арендатора за расторжение договора при соблюдении всех существенных условий. Имеет смысл прописать и свою ответственность: например, за срыв сроков сдачи здания в эксплуатацию по вине генподрядчика. Также можно рекомендовать создание диверсифицированного пула арендаторов (не делать ставку на одного-двух крупных арендаторов).

Мурат Дуран, генеральный директор ООО «Энка ТЦ» (Москва)

Одним из методов предупреждения рисков при заключении предварительного договора является проведение процедуры due diligence в отношении объекта аренды и партнера. Например, если наша компания выступает арендодателем, то мы стремимся получить от потенциального арендатора комплект учредительных документов (нотариальные копии), выписку из ЕГРЮЛ.

Если же наша компания является арендатором, то желательно получить копии учредительных документов арендодателя, договор аренды земельного участка, на котором строится (построено) здание и распорядительный документ органа исполнительной власти о предоставлении данного земельного участка в аренду. Комплект запрашиваемых документов зависит и от того, на какой стадии строительства находится интересующий нас объект:
– если здание находится на стадии строительства, то с целью уточнения сроков его окончания стоит проверить прошедшую согласование проектную документацию или как минимум разрешение на строительство;
– если здание построено, но еще не получено свидетельство о государственной регистрации права собственности, то надо ознакомиться с актом государственной комиссии о вводе объекта в эксплуатацию, а также с распорядительным документом органа исполнительной власти об утверждении данного акта;
– если здание построено, то желательно получить свидетельство о государственной регистрации права собственности, выписку из ЕГРП (Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество), выданную БТИ выписку из технического паспорта на здание (поэтажный план, экспликацию).

Практический опыт

В практике автора своеобразными гарантиями при заключении предварительных договоров являлись в основном неправовые факторы: экономическая выгода, сохраняющаяся к моменту завершения строительства, авторитет сторон и т.д. Но это были идеальные ситуации, в которых контрагентами выступали солидные крупные компании. Как же поступать юридическим службам прочих компаний?

Мнение эксперта
Виталий Можаровский, партнер компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» (Москва)

При подписании предварительного договора большинство партнеров прекрасно отдают себе отчет в том, что юридически он не заключен и не подлежит принудительному исполнению. Тем не менее на практике контрагенты довольно редко отказываются от заключения подобных сделок.

Поскольку полноценный договор заключить нельзя (юридически объект не существует, права на него не зарегистрированы, он не принят в эксплуатацию и т.д.), стороны подписывают предварительный договор и сразу же прилагают к нему неподписанную форму основного договора аренды. Фактически там оставляют пустые места для дат, площадей, адреса объекта и другой идентифицирующей информации, которой нет в предварительном договоре. Это значит, что, когда приходит время заключения основной сделки, в эту форму просто вносят недостающие данные, и только после этого стороны ставят на ней свои подписи.

В целях снижения рисков арендатора можно предложить следующий механизм оформления сделки.

Итак, стороны договорились о будущем заключении договора аренды строящегося объекта (реконструируемого здания) и об участии арендатора в финансировании строительства. Перед арендатором стоят две задачи: получить к определенному сроку новое помещение в аренду, а в случае нестыковок быстро вернуть уплаченные денежные средства.

Конечно, можно прописать все достигнутые договоренности в договоре, но тогда арендатор принимает на себя большой риск, поскольку полностью будет зависеть от воли собственника здания. Ведь с юридической точки зрения такой договор может быть признан незаключенным. Значит, у арендодателя не возникает обязанности построить объект к определенному сроку, с определенными характеристиками, и тем более заключить договор аренды именно с этим арендатором. Таким образом, арендодатель имеет возможность отказаться или изменить любые договоренности, изложенные в предварительном договоре. В подобной ситуации арендатор может рассчитывать только на возврат уже уплаченных денег и, может быть, на уплату процентов за пользование чужими денежными средствами в размере учетной ставки ЦБ РФ. Поэтому желательно юридически разделить уплату денежных средств и намерение сторон заключить договор аренды.

Передача денежных средств. Передачу денежных средств можно оформить договором займа. Сроком возврата всей суммы займа станет дата, к которой строительство здания должно быть полностью завершено (естественно, в формулировках договора займа нельзя использовать привязки к строительству, нужно просто указать определенную дату). Не лишним будет условие об обеспечении обязательств заемщика ипотекой других принадлежащих ему объектов недвижимого имущества, рыночная стоимость которых будет достаточной для покрытия суммы займа, начисленных процентов, возможной неустойки, судебных расходов и расходов на реализацию заложенных объектов.

Если стороны договорились, что уплаченные арендатором денежные средства в последующем будут зачтены в счет арендной платы, то к договору займа можно составить дополнительное соглашение, в котором будут указаны порядок и график возврата суммы займа, определенные в соответствии со способом зачета уплаченной суммы в счет арендной платы на определенный (длительный) период. Данное соглашение подписывают одновременно с договором займа, но экземпляр заемщика вручается последнему только при подписании основного договора аренды. Таким образом, у арендатора будет гарантия возврата уплаченных сумм с компенсацией расходов на их получение.

Дополнительные соглашения. Нужно составить предварительный договор о заключении договора аренды в отношении нового построенного здания. В указанном договоре точное описание здания следует вынести в приложение к договору, которое содержит только название, подписи и печати сторон. Для внесения данных об объекте оставляют свободное место.

Предварительный договор составляется в двух экземплярах. Вместе с приложением они остаются у арендатора. Дата заключения договора остается открытой: стороны оставляют свободное место для ее написания. Срок заключения основного договора определяется количеством дней с момента подписания предварительного контракта.

Таким образом, если по окончании строительства (реконструкции) у сторон возникнут разногласия по поводу заключения основного договора, то, получив точные данные об объекте, арендатор может внести их в оба экземпляра предварительного договора, указать дату его заключения и смело идти в суд с требованием о понуждении собственника к заключению сделки.

Описанный способ может снизить риск незаключения договора, когда здание будет полностью построено. Если же собственник вообще не построит здание либо здание будет возведено с неприемлемыми для арендатора характеристиками, риск остается.

К сожалению, законодательство не предусматривает описанного механизма решения проблемы. Однако на практике необходимость в этом все же возникает. Тем более что данный способ позволяет в полной мере соблюсти интересы сторон договора аренды.

1 Градостроительный кодекс РФ от 29.12.04 № 190-ФЗ (в ред. Федерального закона от 04.12.07 № 324-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
2 Ведомственные строительные нормы Госкомархитектуры от 23.11.88 № ВСН 58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения» (утверждены приказом Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое СССР от 23.11.88 № 312).

Методические рекомендации по управлению финансами компании



Ваша персональная подборка

    Подписка на статьи

    Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

    Рекомендации по теме

    Школа

    Школа

    Проверь свои знания и приобрети новые

    Записаться

    Самое выгодное предложение

    Самое выгодное предложение

    Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

    Живое общение с редакцией

    А еще...




    © 2007–2017 ООО «Актион управление и финансы»

    «Финансовый директор» — практический журнал по управлению финансами компании

    Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
    информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
    Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-62253 от 03.07.2015;
    Политика обработки персональных данных
    Все права защищены. email: fd@fd.ru

    
    • Мы в соцсетях
    Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
    ×
    Чтобы скачать документ, зарегистрируйтесь на сайте!

    Это бесплатно и займет всего 1 минуту.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль

    Внимание!
    Вы читаете профессиональную статью для финансиста.
    Зарегистрируйтесь на сайте и продолжите чтение!

    Это бесплатно и займет всего 1 минут.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль