Нужно ли финансовому директору знать «Закон о торговле»

150
Аксенова Елена
директор по взаимодействию с ключевыми клиентами и партнерами фирмы «Клифф», к.ю.н.
Цель моей статьи – рассказать о важности Закона о торговле, сфере его применения, о тех субъектах, на которые действие закона распространяется и, конечно же, о тех правилах работы, которые необходимо соблюдать, чтобы компании не пришлось заплатить многомиллионные штрафы по претензиям антимонопольных органов, а затем и отбиваться от исков контрагентов (поставщиков, факторов, рекламных агентств).

За свою более чем 20-летнюю юридическую практику я заметила интересную закономерность. Если  между сотрудниками юридического и финансового департаментов есть определенное противостояние и стойкое убеждение, что « мы говорим на разных языках», то периоды кризисов и проверок в таких компаниях проходят сложнее. В тех же субъектах предпринимательства, где создана общая атмосфера сотрудничества, и юристы разговаривают на «человеческом языке», подкрепляя свою позицию не только примерами из практики, но и расчетами, сделанными коллегами из финансовых подразделений, все катаклизмы, как внешние, так и внутренние, проходят проще и являются лишь стимулами к дальнейшему росту компании.

Поэтому я хочу рассказать финансовым директорам о Законе о торговле. Как говорили древние полководцы «Praemonitus, praemunitus», что в переводе на «человеческий» означает: финансовый директор юристами  предупрежден, а значит, вооружен.

Сфера применения Закона о торговле

Сначала я традиционно, перечислю основные нормативные акты, которыми государство регулирует данную сферу отношений:

  • Федеральный закон«Об основах регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» №381- ФЗ от 28.12.2009  учетом изменений и дополнений, внесенных в 2016 году (№273- ФЗ),  далее по тексту – Закон, или Закон о торговле
  • Кодекс об административных правонарушениях (в редакции Федерального законаот 3.07.2016 №273- ФЗ)  или КоАП;
  • Разъяснения ФАС России по некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 №381- ФЗ  «Об основах регулирования торговой деятельности в Российской  Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 №273- ФЗ от 05.09.2016, далее по тексту – разъяснения ФАС от 05.09.2016 г.
  • Разъяснения ФАС России по некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009№381- ФЗ  «Об основах регулирования торговой деятельности в Российской  Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 №273- ФЗ от 18.11. 2016, далее по тексту – разъяснения ФАС от 18.11.2016 г.

Закон о торговле регулируют отношения в сфере организации и осуществления торговой деятельности, причем в качестве субъектов этой деятельности могут выступать как привычные коммерческие организации – торговые сети, которые соответственно, осуществляют торговлю, и компании – поставщики, так и органы государственной власти и местного самоуправления, которые могут устанавливать правила работы для торговых организаций на местах, а также в определенных местностях регулировать вопросы ценообразования (ограничивать наценку) на некоторые продукты питания.

Что не регулирует Закон о торговле

Нововведением закона 2016 года стало исключение из сферы регулирования Закона о торговле (а именно статей 13 и 14, содержащих запрещенные правила договоров), компаний, совокупная выручка от реализации товаров которых не превышает 400 млн рублей в год.Это исключение применяется как к компаниям – поставщикам товаров, так и к юридическим лицам, образующим торговую сеть. Совокупная выручка рассчитывается  с учетом всех лиц, которые входят в «группу лиц», которая в свою очередь, определяется в соответствии с критериями, установленными антимонопольным законодательством.

Не входит в сферу регулирования Закона о торговле также и внешнеторговая деятельность.

В настоящий момент фокус внимания антимонопольных органов по Закону о торговле направлен на реализацию продовольственных товаров, то есть продуктов в натуральном или переработанному виде, употребляемых человеком (в том числе продуктов детского питания, продуктов  диетического питания), бутилированной воды, алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на их основе, безалкогольных напитков, жевательной резинки, пищевых и биологически активных добавок.

Таким образом,  взаимодействие компаний по приобретению и реализации непродовольственных товаров в настоящий момент не регулируется положениями Закона о торговле.

Что такое торговая сеть

Следующее ключевое понятие закона – это понятие торговая сеть. С момента принятия Закона и до настоящего момента не утихают споры о том, является ли «единое коммерческое обозначение или иное средство индивидуализации», действительно тем критерием, который определяет совместные интересы и цели компаний, особенно если они заключают франчайзинговые соглашения и имеют значительную свободу, как в вопросах взаимодействия с поставщиками, ассортимента, так и в вопросах полочного ценообразования. Однако, нужно констатировать, что для объединения компаний в единую торговую сеть с точки зрения антимонопольных и иных государственных органов, проводящих проверки в сфере осуществления торговой деятельности, достаточно либо вхождения компаний в единую группу лиц в соответствии с критериями, установленными антимонопольным законодательством либо совокупности двух и более торговых объектов, которые используют единое коммерческое обозначение или иное средство индивидуализации.

Хотела бы обратить внимание, что изменения, внесенные в июле 2016 года, позволяют трактовать Закон таким образом, что любая компания, входящая в группу лиц с торговой сетью, будь то логистических компания, рекламное агенство или финансовая компания, вступая в отношения с компанией – поставщиком или производителем продовольственных товаров попадает в его сферу регулирования, а соответственно правил и ограничений, которых далее пойдет речь.

Виды договоров, регулирующих отношения между торговыми сетями и поставщиками

Очевидно, что отношения между торговой сетью (здесь и далее будем иметь ввиду любую компанию, входящую как в группу лиц, так и в торговую сеть) и поставщиком / производителем продовольственных товаров по приобретению и дальнейшей реализации товара  могли бы  регламентироваться  как договором поставки, так и договором комиссии, поручения, агентским  или любым иным  смешанным договором, содержащим элементы одного или всех указанных выше договоров с точки зрения гражданского законодательства и свободы договора.

Однако, Законом прямо запрещено заключать и исполнять (реализовывать)  все указанные виды договоров, кроме договора поставки, по которому право собственности на товар должно перейти к покупателю. 

При этом, мы должны иметь ввиду следующие ключевые моменты:

  • заключение таких посреднических договоров (комиссии, поручения, агентский договор) возможно внутри группы лиц, внутри торговой сети;
  • стороны, планирующие заключение подобного договора, могут обратиться в антимонопольные органы с доказательством «допустимости» и положительного экономического эффекта от их будущих действий, и после получения положительного решения антимонопольных органов, вправе заключить и реализовать заключенных соглашения;
  • если стороной по договору с поставщиком/производителем продовольственных товаров выступает не компания, входящая в торговая сеть и в ее группу лиц, то данное ограничение не применяется.

Существует также ряд условий договора поставки, которые запрещено навязывать участникам данных отношений, как торговой сети запрещено «навязывать», то есть понуждать поставщиков к заключению договоров на заведомо экономически не выгодных условиях, так и поставщику запрещено устанавливать дискриминационные условия для различных торговых сетей, создавать препятствия для доступа на рынки или для выхода из рынка другими его участниками.

Закон обязует обе стороны – и торговую сеть, и поставщика обеспечить доступность для неограниченного круга лиц, как условия отбора контрагента (стороны по договору поставки), так и информацию о существенных условиях таких договоров. Дополнительно поставщики должны раскрывать также информацию о качестве и безопасности поставляемой продукции. Эта информация раскрывается в сети Интернет на  соответствующих сайтах компаний.

Идеальная картина мира с точки зрения антимонопольной службы состоит в том, чтобы вся информация о договорах, их условиях и условиях работы с обеих сторон была прозрачной и доступной для всего рынка и для проверяющих органов. За несоблюдение этих правил в Кодексе об административных нарушениях предусмотрена ответственность от 300 до 500 тыс. руб.

Первые проверки торговых сетей, проведенные в феврале–марте этого года  выявили, что некоторые торговые сети не имеют вообще своих сайтов (выявлено 154 крушения в 42 регионах) и соответственно, не размещают там информацию, а что касается поставщиков – то проверка их деятельности еще впереди.

Также законом запрещено навязывать контрагенту запрет на  заключение договоров с другими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность или на аналогичных условиях  – то есть запрещено заключать «эксклюзивные договоры» и закреплять в них «особые эксклюзивные условия», это касается как условий поставок, так и вопросов ценообразования.

Возврат нереализованных товаров

Особенно хочу обратить внимание на условие о возврате нереализованные товаров, кроме тех случаев, когда возврат предусмотрен действующим законодательством. Позиция антимонопольных органов состоит в том, что с момента перехода права собственности на продовольственные товары все права и обязанности, а также предпринимательские риски переходят к торговой сети, и соответственно, если товары не продаются до истечения срока их годности, то торговая сеть может предложить их к обратному выкупу («возврату») исключительно по желанию поставщика и по сниженной по сравнению с ценой приобретения стоимости.  В части товаров, срок годности которых истек, если не доказано иных нарушений со стороны поставщика в отношении  качества и условий хранения товара, то расходы по утилизации / переработке товаров должны осуществляться торговой сетью (ее подразделениями) самостоятельно.

Любые условия о возврате товаров, заранее прописанные в договоре поставки, могут в последствии быть квалифицированы как «навязанные», особенно если это будет подтверждаться соответствующей перепиской сотрудников или протоколами их переговоров.

Сроки оплаты товаров

Важный момент в отношениях между торговой сетью и поставщиками, который влияет на отношения с третьими лицами (банками, финансовыми агентами и факторинговыми компаниями) – это сроки оплаты товаров. Как вы знаете, торговые сети не имеют практики авансировать покупку товаров, скорее, их цель – максимально отложить оплату, что и потребовало вмешательства государства в эту часть договорных отношений.

Закон о торговле существенным образом сократил сроки оплаты продовольственных товаров, переложив финансовую нагрузку на торговые сети, а именно:

  • продовольственные товары со сроком годности менее 10 дней подлежат оплате в срок не  позднее 8 рабочих дней;
  • продовольственные товары со сроком годности 10–30 дней  подлежат оплате в срок не позднее 25 рабочих дней;
  • продовольственные товары, срок годности которых более 30  дней подлежат оплате в срок не позднее, чем 45 календарных дней.

При этом отправной точкой для исчисления сроков оплаты является день фактического получения  товаров торговой сетью (ее соответствующим подразделением). Действующее законодательство (ни гражданское , ни предпринимательское, ни торговое) не содержит понятия «фактическое получение товаров». Более того, по правилам  учета (как бухгалтерского, так и общего финансового) для перехода права собственности, и соответственно приемки товаров необходимо оформление определенных документов утвержденного формата, а также специальных документов, вид и форма которых установлены законодательством, регулирующим оборот отдельных видов продовольственных товаров (таких как алкогольная продукция, продукция животноводства).

На этот случай Законом установлено, что поставщик обязан передать все необходимые сопровождающие поставку товара документы не позднее трех рабочих дней со дня фактической поставки товаров, а торговая сеть обязана их принять.

В своих разъяснениях от 18.11.2016 года ФАС уточняет, что в этом вопросе стороны таки вправе воспользоваться свободой договора и самостоятельно определить условия и порядок как самой приемки – передачи товара, так и требования к формам и содержанию документов, а также порядок действий сторон в случае предоставления некорректно оформленных документов, не допуская при 

Какие условия прописываются в отдельном договоре

И последнее замечание в части договоров, но далеко не последнее, с точки зрения оценки правомерного поведения сторон, гласит, что оказание любых услуг как в части продвижения товаров  (рекламные услуги, услуги мерчендайзинга, исследований спроса и реализации), а также услуги по обработке и упаковке товаров (логистические услуги) должны оказываться на основании отдельного договора – договора возмездного оказания услуг, как рекомендовано в разъяснениях ФАС России, при этом  прямо запрещено обуславливать – связывать каким бы то ни было образом заключение с поставщиками основного договора поставки (решение вопроса о доступе в торговую сеть) и потребность поставщика в рекламных или иных услугах торговой сети .

С точки зрения здравого смысла, кажется логичным при принятии товара в торговую сеть, особенно если этот товар или его производитель  не известен на соответствующем рынке,  обсудить, а как собственно информация о товаре/производителе будет доводиться до потребителей. Логичным также кажется согласование рекламных активностей, которые планирует торговая сеть в соответствующей категории и рекламной компании самого поставщика – производителя.

Однако, за 5 лет применения Закона о торговле сами понятия «маркетинговый бюджет», «стоимость рекламной кампании», «бюджет на продвижение товара» приобрели для государственных органов негативную коннотацию, так как использовались исключительно как мнимые сделки для взимания торговой сетью дополнительных бонусов, сверх разрешенных законом.

В настоящий момент с целью минимизации рисков нарушения Закона как в части включения запрещенных условий, так и в части навязывания невыгодных условий рекомендуем проводить переговоры по договору поставки и по договору на оказание услуг раздельно, и не увязывая их условия и даты, порядок заключения. О некоторых важных условиях этих договоров поговорим ниже.

Вознаграждение торговой сети за объем реализованных товаров

В цену договора поставки не включается и указывается отдельно размер вознаграждения, которое поставщик уплачивает торговой сети за определенный объем реализованного товара. То есть, Закон позволяет поставщику стимулировать торговую сеть на все большие объемы реализации. Моя собственная практика взаимодействия с антимонопольными органами и последние проверки свидетельствуют о том, что необходимо определить  в договоре  объем реализованного товара в количественном или стоимостном выражении, и по возможности шкалу процентного вознаграждения , чтобы подчеркнуть его стимулирующий характер. В противном случае антимонопольные органы говорят, что это не вознаграждение, а налог ранее 10, а теперь 5 процентов , который автоматически уплачивается поставщиком.

Сложность применения закона после его изменения в 2016 году состоит в том, что эти 5 процентов включат в себя все дополнительные платежи от поставщика торговой сети, кроме штрафных санкций. В части оплаты стоимости услуг есть четкие разъяснения о недопустимости использовать процентов от товарооборота для определения цены этих услуг, не зависимо от того каков характер этих услуг (рекламные, информационные или логистические).

Таким образом, перед торговыми сетями и поставщиками была поставлена нетривиальная задача установить в договоре поставки процентную шкалу вознаграждения в зависимости от товарооборота в прошедшем периоде времени, а в договоре услуг  твердую стоимость услуг, заранее представляемую и заказываемую (иногда за несколько месяцев до начала услуги) поставщиками, и при этом разработать механизмы, не позволяющие сторонам превысить совокупный 5 процентный порог.

По информации ФАС России  не все компании справились с этой задачей (с этим связано 22  процента об общего числа выявленных нарушений),  более того, указание в договоре поставки 5 процентов и факт заключения договора оказания услуг с заранее определенной стоимостью без самого факта заказа или выполнения таких услуг было признано территориальными органами как нарушение Закона о торговле. 

Также под пристальным вниманием антимонопольных органов оказались положения договоров в части ответственности и штрафных санкций, которые в настоящий момент не были регламентированы ни антимонопольным, ни гражданским законодательством,  а также ужесточение требований, касающихся факторинга и электронного обмена документами.

Подводя итоги небольшого обзора Закона о торговле и практики его применения в 2017 году, хочется отметить,  что знание и понимание  Законодательства о торговле всеми сотрудниками компаний, как  осуществляющих деятельность в сфере торговли, так и в  связанных с ней сферах оказания рекламных, маркетинговых, логистических и финансовых услуг, позволит избежать административной ответственности. Штрафы за каждое нарушение составляют от 1 до 5 млн руб.,  для руководителей до 50 000 руб., а при повторном нарушении – до 200 тыс. руб. и  дисквалификация руководителя. Четкое здание закона, понимание его логики и использование в ежедневной внешней и внутренней коммуникации  позволит создать позитивный имидж и репутацию компании при проведении переговоров с контрагентами и проверок государственных органов.

Методические рекомендации по управлению финансами компании



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Рекомендации по теме

Школа

Школа

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...


Рассылка



© 2007–2016 ООО «Актион управление и финансы»

«Финансовый директор» — практический журнал по управлению финансами компании

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43625 от 18.01.2011
Все права защищены. email: fd@fd.ru


  • Мы в соцсетях
×
Чтобы скачать документ, зарегистрируйтесь на сайте!

Это бесплатно и займет всего 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль

Внимание!
Вы читаете профессиональную статью для финансиста.
Зарегистрируйтесь на сайте и продолжите чтение!

Это бесплатно и займет всего 1 минут.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль