Как оформить сделку buy-back

6693
Васильева Татьяна
адвокат, член экспертного совета АКГ «Интерэкспертиза»
Сделки buy-back могут представлять интерес для компаний в различных ситуациях, например, если одна сторона хочет получить интересующую ее продукцию по более низкой цене, а другая - привлечь инвестиции для модернизации производства. Эти сделки могут оформляться различными видами договоров, предусмотренных гражданским законодательством. Заключая их, важно не только оговорить все существенные условия, но и постараться минимизировать возможные финансовые и налоговые риски.

Термин buy-back (дословно с англ. - купить обратно) был определен Европейской комиссией ООН в документах «О международных договорах о встречной торговле» (1990 года) и «О международных договорах об обратной закупке» (1991 года), а позднее Правовым руководством «По международным встречным торговым сделкам» Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1992 году в связи с необходимостью документальной формализации встречных сделок в международной торговле.

Сегодня термин buy-back используется в российской практике довольно широко при заключении различных сделок. Этим термином, например, обозначается договор, согласно которому продавец обязуется выкупить у покупателя поставленную продукцию по истечении определенного времени, если она не была использована покупателем. Также термином buy-back обозначается ряд сделок с ценными бумагами, например сделка купли-продажи ценных бумаг, произведенная с целью закрытия другой сделки, или же выкуп собственных облигаций при снижении на них цен (bond-buy-back). Сделки РЕПО тоже относятся к договорам buy-back, поскольку предполагают продажу (первая часть РЕПО) эмиссионных ценных бумаг при условии обязательного последующего обратного выкупа (вторая часть РЕПО) ценных бумаг этого же выпуска в том же количестве по цене и в срок, установленный договором о совершении сделки РЕПО1.

Менее всего в российском законодательстве и правоприменительной практике урегулированы вопросы использования термина buy-back в его классическом понимании, то есть для обозначения одного из видов встречных торговых сделок (см. врезку «Buy-back и другие виды торговых сделок»). Поэтому настоящая статья будет посвящена рассмотрению именно этой категории сделок buy-back (об обратной закупке). Суть такой сделки buy-back в следующем. Одна из сторон поставляет производственное оборудование и обязуется закупать продукцию, произведенную с помощью этого оборудования. Поставщик может также предоставлять технологию и обеспечивать подготовку кадров, а в некоторых случаях поставлять запасные части или материалы для использования в производстве. При этом у обеих сторон возникают встречные обязательства по оплате, которые могут быть прекращены зачетом.

В сделке buy-back могут участвовать более двух сторон (например, если поставка продукции осуществляется в пользу третьих лиц). Обычно такие сделки носят долгосрочный характер.

Buy-back и другие виды торговых сделок

Buy-back и бартер (barter). Основное отличие договоров buy-back от бартерных операций заключается в том, что договоры buy-back предусматривают возникновение денежных обязательств у участников сделок, которые при желании сторон могут быть прекращены зачетом. Бартер либо вообще исключает денежный платеж, либо предусматривает его только при превышении стоимости одного обмениваемого товара над стоимостью другого. Аналогом бартерной сделки в российском гражданском праве является договор мены2.

Buy-back и встречная закупка (counter purchase). При встречной закупке продавец договаривается продать покупателю товар (продукцию) и одновременно заключает соглашение о встречной закупке товара (продукции) у покупателя. При этом товар, который поставляет первая сторона, и встречный товар не взаимосвязаны в отличие от ситуации при осуществлении сделок buy-back.

Buy-back и компенсационные договоры (offset). Компенсационная сделка может обладать условиями, характерными для сделки buy-back (например, передача производственного оборудования и технологии и закупка поставщиком произведенной продукции). Различие между этими сделками заключается в том, что при компенсационной сделке обе стороны берут на себя обязательства закупать в течение определенного времени друг у друга товары, в то время как при сделке buy-back поставщик производственного оборудования обязуется закупать продукцию, произведенную на этом оборудовании. В российской практике под компенсационными сделками понимаются крупные сделки buy-back в рамках международного сотрудничества.

Buy-back и соглашение о разделе продукции. Соглашением о разделе продукции признается договор между государством и инвестором, по которому инвестору на возмездной основе и на определенный срок предоставляются исключительные права на поиск, разведку и добычу минерального сырья на определенном участке недр и на ведение связанных с этим работ. Инвестор обязуется проводить на месторождении работы за свой счет и на свой риск. Впоследствии между инвестором и государством осуществляется раздел продукции по правилам, оговоренным в соглашении о разделе продукции3.

Применение договоров buy-back

При заключении сделки buy-back поставщика производственного оборудования (инвестора) ожидает достаточно большой временной разрыв между осуществлением финансовых вложений и получением конечного продукта, однако она предполагает снижение для инвестора цены товара по сравнению с той, которую он заплатил бы при заключении обычной сделки купли-продажи. В результате, если инвестор приобретает товар для перепродажи, он получает дополнительную прибыль, если же для непосредственного потребления в своей производственной деятельности, то экономию собственных средств. При этом инвестор может быть заинтересован в приобретении товара по более низкой цене, но не иметь в собственности объекта инвестиций. Рассмотрим пример сделок buy-back, заключаемых в отечественной практике.

Как оформить сделку buy-back
Рисунок
Схема сделки buy-back

Пример 1
Участники сделки: компания «А» (инвестор) и компания «В» (производитель продукции).
Предпосылки к заключению сделки buy-back. Компания «А» заинтересована в приобретении определенного вида продукции, которая ранее не производилась на территории России. Компания «А» сравнила затраты на строительство нового производства и модернизацию подходящего «старого» и решила инвестировать средства в модернизацию действующего производства, принадлежащего компании «В».
Содержание сделки buy-back.
Компаниями «А» и «В» было достигнуто соглашение о том, что «А» оплатит расходы на модернизацию производства «В» третьими лицами (производителями оборудования). А компания «В» обязуется возместить «А» произведенные затраты и уплатить определенное вознаграждение.
Одновременно компания «В» обязалась после ввода в эксплуатацию модернизированного производства продавать компании «А» продукцию в качестве, количестве, по ценам и в сроки, определенные договором. Компания «А» обязалась принимать такую продукцию и оплачивать ее в установленные сроки (см. рисунок).

Сроки исполнения денежных обязательств сторон совпадали (компании «В» была предоставлена соответствующая отсрочка). Сделку оформили как инвестиционный контракт. Производство было модернизировано, компенсационная продукция произведена и передана компании «А». Встречные денежные обязательства сторон были зачтены.

Заключение договоров buy-back является также эффективным способом для инвестора получить интересующий его объект, который не может принадлежать ему на правах собственности или же которым он не может пользоваться по различным причинам. Например, у инвестора отсутствует лицензия на осуществление определенных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, доходы от которой он хотел бы получать.

 

Сделки buy-back представляют также значительный интерес для владельцев немодер-низированных производств как на внутреннем, так и на внешнем рынках, поскольку они получают производственные мощности без отвлечения собственных оборотных средств.

Заключение договора buy-back

При оформлении сделки участникам следует обратить внимание на следующие условия:

- вид, качество и количество товара (так как для сделок buy-back характерна поставка взамен оборудования не любой продукции, а определенного вида, качества и количества, которые необходимо предварительно отразить в договоре);

- цена товара (в первоначальной поставке -оборудования, в последующей поставке - компенсационной продукции);

- срок исполнения сторонами всех своих обязательств, в том числе денежных (поскольку сделки buy-back носят долгосрочный характер);

- участие третьих лиц (сложность оформления договора buy-back значительно возрастает, если в сделке участвуют более двух сторон. Например, производственное оборудование будет поставлено третьей стороной или же продукция, изготовленная на производственных мощностях, поставленных в рамках buy-back, приобретается третьим лицом);

- прочие существенные условия: штрафы и неустойки, страхование риска неоплаты (важно для инвестора в связи с возможным незаключением договора поставки компенсационной продукции).

Оформление сделки buy-back может осуществляться различными способами в зависимости от пожеланий сторон и специфики конкретной сделки. При этом стороны могут заключить один контракт, в котором будет полностью описана вся сделка (договор о встречной торговле). Стороны могут также составить отдельные договоры на поставку оборудования (договор поставки или договор инвестирования) и на поставку продукции, произведенной на этом оборудовании (договор купли-продажи).

По желанию сторон или при участии в сделке buy-back более двух сторон, а также для привлечения внешних инвестиций (например, для получения кредита в банке на поставку оборудования) может оформляться предварительный договор. Основное его назначение - увязать все остальные договоры по сделке.

Предварительный договор может оформляться как договор о намерениях, рамочное соглашение, письмо-обязательство, соглашение о встречной торговле и др. Он должен содержать все существенные условия, подлежащие включению в основные договоры. В предварительном договоре также можно оговорить санкции за незаключение основных договоров. При оформлении сделки buy-back нужно учитывать, что она содержит ряд обязательств, регулируемых Гражданским кодексом РФ (см. табл. 1).

Финансовые риски

Поскольку договорами buy-back оформляются сделки долгосрочного характера, в них могут участвовать более двух сторон и они напрямую не регулируются ГК РФ, то повышается вероятность финансовых рисков таких сделок, что необходимо учитывать при оформлении договора (договоров). Так, инвестор при определении будущей выгоды может не рассчитать возможность возникновения дополнительных расходов по оплате банковских процентов по кредиту в случае задержки поставки компенсационной продукции. Риски, на которые следует обращать особое внимание, приведены в табл. 2.

Таблица 1 Правовая квалификация договора buy-back

Обязательство по договору Правовая квалификация обязательства
Обязательства инвестора: одна сторона (инвестор) обязуется инвестировать средства в производственное оборудование, право собственности на которое получит другая сторона Обязанность инвестора приобрести соответствующее оборудование может вытекать из одного из следующих договоров:
а) договора купли-продажи (поставки) товаров, право собственности на которые у инвестора возникнет в будущем. Заключается между инвестором и будущим собственником оборудования (регулируется нормами параграфов 1 и 3 главы 30 ГК РФ);
б) агентского договора (договора комиссии), по которому инвестор, выступая агентом, обязуется поставить производственное оборудование от своего имени, но за счет и в интересах будущего собственника оборудования.
На основании любого из указанных договоров инвестор заключает с продавцом оборудования договор купли-продажи (поставки) в пользу третьего лица - будущего производителя продукции. Если инвестор и будущий собственник оборудования заключают договор по модели поручения, то инвестор подписывает с поставщиком договор купли-продажи (поставки) от имени, за счет и в интересах собственника
Встречные обязательства будущего собственника производственного оборудования по оплате У лица, в интересах которого приобретается производственное оборудование, перед инвестором возникает одно из следующих денежных обязательств:
а) обязательство покупателя оплатить поставку оборудования (если между ним и инвестором заключен договор купли-продажи/поставки). Порядок исполнения такого обязательства регулируется нормами статей 485-489 и 516 ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредставления инвестором оборудования контрагент инвестора вправе приостановить либо отказаться от исполнения своего обязательства и потребовать возмещения убытков;
б) обязательство возместить агенту понесенные на исполнение поручения расходы и уплатить агентское вознаграждение. Порядок возмещения расходов и уплаты вознаграждения определен статьями 991, 1001, 1006 и 1008 ГК РФ
Обязательства собственника оборудования передать инвестору установленное количество определенных товаров, произведенных на данном оборудовании Обязательство возникает из договора купли-продажи (поставки) продукции, которой на момент заключения договора может еще и не существовать (п. 2 ст. 455, ст. 506 ГК РФ). Инвестор, который заключает первоначальный договор поставки, рассчитывая на исполнение рассматриваемого обязательства, должен учитывать все свои возможные убытки от неисполнения обязательства по поставке ему продукции, произведенной на поставленном оборудовании, включая упущенную выгоду. С учетом размера этих убытков следует определять штрафные санкции за неисполнение обязательства производителя продукции по поставке
Встречные обязательства инвестора оплатить эти товары Обязательство инвестора оплатить получаемую продукцию в соответствии с требованиями статей 485-489 и 516 ГК РФ возникает на основании договора поставки продукции
Заемное обязательство Обязательство возникает, когда изначально между инвестором и будущим собственником оборудования заключается не договор купли-продажи (поставки) и не агентский договор, а договор займа. По этому договору инвестор предоставляет будущему собственнику целевой заем, а в последующем закупит продукцию, произведенную на оборудовании, приобретенном с помощью заемных средств. Заемные обязательства регулируются статьями 807-814 ГК РФ
Зачет обязательств Обязательства собственника оборудования и произведенной продукции оплатить инвестору стоимость оборудования (расходы и вознаграждение - если инвестор является агентом) могут быть прекращены зачетом с обязательствами инвестора по оплате за продукцию. Зачет производится по правилам ст. 410 ГК РФ

Таблица 2 Риски при заключении сделки buy-back

Обязательство по договору На что обратить внимание при оформлении сделки
Обязательство инвестора оплатить производственное оборудование В случае привлечения инвестором кредита можно снизить финансовые риски, предусмотрев страхование риска просрочки погашения кредита или обязанность лица, в интересах которого приобретается оборудование, открыть аккредитив, платеж по которому будет производиться при наступлении определенных условий.
Неустойку по договору между инвестором и получателем следует рассчитывать исходя из суммы банковских процентов, которые придется уплачивать вследствие несвоевременной поставки продукции, а также можно учесть суммы возможной упущенной выгоды. Для получателя производственного оборудования важно защитить свои интересы в ситуациях возможных нарушений условий сделки buy-back со стороны инвестора.
Например, на случай непоставки технологии получателю может причитаться неустойка, рассчитанная исходя из суммы возможной упущенной выгоды вследствие нарушения условий договора
Обязательство получателя оборудования оплатить инвестору (либо возместить расходы на приобретение оборудования и уплатить вознаграждение, если инвестор действует как агент получателя) Интерес для получателя оборудования представляет тот вариант buy-back, при котором денежные обязательства инвестора и получателя оборудования зачитываются (то есть инвестор является одновременно и покупателем продукции).
Другими словами, получателю следует обратить внимание на установление срока исполнения его обязательства для проведения в будущем зачета
Обязательство инвестора оплатить поставку продукции В целях исполнения данного обязательства также может быть открыт аккредитив, причем как инвестором, так и получателем оборудования. Если исполнения по этим аккредитивам взаимосвязаны, то может быть использован перекрестный аккредитив. Обеспечивать денежные обязательства, несмотря на планирование зачета, необходимо, поскольку встречная закупка может быть не исполнена

Налоговые риски

Отдельно необходимо упомянуть проблему, с которой сталкиваются на отечественном рынке российские инвесторы, финансирующие строительство промышленного объекта в интересах третьего лица в обмен на получение права пользования этим объектом.

Налоговики указывают на то, что расходы по возведению объекта не учитываются у инвестора в целях уменьшения базы по налогу на прибыль, поскольку он не получает право собственности на возведенные объекты.

Чтобы снизить налоговые риски при заключении договора buy-back, важно правильно оформить сделку как экономически обоснованную.

Пример 2

Компания «А» решила телефонизировать свое новое производственное помещение. Чтобы получить техническую возможность пользоваться услугами связи, компания «А» должна была осуществить в интересах оператора связи финансирование строительства линии связи (оператор связи не имел возможности построить линию за счет собственных средств). Соответственно право собственности на вновь построенные линии связи возникало у оператора связи.

Предмет договора между компанией «А» и оператором связи был сформулирован следующим образом: «Компания «А» осуществляет инвестирование строительства линий связи для организации связи». При проверке налоговики предъявили инвестору претензии по факту уменьшения компанией «А» налоговой базы по налогу на прибыль на суммы, уплаченные подрядным организациям при строительстве.

Ошибка участников сделки, приведшая к возникновению налоговых рисков, заключалась в том, что стороны не прописали в договоре условия, определяющие экономическую оправданность сделки: какие именно блага получает от оператора связи компания «А» и какое имущественное право приобретает эта компания при инвестировании в строительство линий связи. В результате налоговые органы квалифицировали договор как договор подряда, заключенный одной стороной в интересах другой стороны без предоставления этой стороной компенсации расходов первой стороны, и не приняли расходы инвесторов в качестве уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. (Пример из практики автора.)

Таким образом, сделки buy-back могут представлять значительный интерес как для инвесторов, так и для владельцев устаревших оборудования и производства. А правильно составленный договор позволит избежать правовых, финансовых и налоговых рисков.


1 Подробнее о сделках РЕПО см. статью «Оптимизация заемных операций» («Финансовый директор», 2003, № 3, с. 55). - Примеч. редакции.

2 Договор мены регулируется нормами главы 31 Гражданского кодекса РФ.

3 Соглашения о разделе продукции регулируются положениями Федерального закона от 30.12.95 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

Методические рекомендации по управлению финансами компании



Ваша персональная подборка

    Подписка на статьи

    Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

    Рекомендации по теме

    Школа

    Школа

    Проверь свои знания и приобрети новые

    Записаться

    Самое выгодное предложение

    Самое выгодное предложение

    Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

    Живое общение с редакцией

    А еще...




    © 2007–2017 ООО «Актион управление и финансы»

    «Финансовый директор» — практический журнал по управлению финансами компании

    Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
    информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
    Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-62253 от 03.07.2015;
    Политика обработки персональных данных
    Все права защищены. email: fd@fd.ru

    
    • Мы в соцсетях
    Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
    ×
    Чтобы скачать документ, зарегистрируйтесь на сайте!

    Это бесплатно и займет всего 1 минуту.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль

    Внимание!
    Вы читаете профессиональную статью для финансиста.
    Зарегистрируйтесь на сайте и продолжите чтение!

    Это бесплатно и займет всего 1 минут.

    У меня есть пароль
    напомнить
    Пароль отправлен на почту
    Ввести
    Я тут впервые
    И получить доступ на сайт Займет минуту!
    Введите эл. почту или логин
    Неверный логин или пароль
    Неверный пароль
    Введите пароль