Выбор применимого права в сделках M&A

8961
Рогоза Антон
руководитель группы корпоративной практики компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»
Тенденции последних лет свидетельствуют, что большое количество сделок по приобретению акций компаний в России регулируются иностранным правом, а споры рассматриваются в международном коммерческом арбитраже. Это объясняется негибкостью российского законодательства, а также недоверием к российской судебной системе.

При заключении договора или в последующем стороны могут выбрать законодательство, которое будет применяться к их правам и обязанностям по договору. Возможность выбора права предусмотрена п. 1 ст. 1210 ГК РФ. При этом большинство экспертов считают, что стороны сделок M&A могут выбрать применимое право, даже если среди них нет иностранных компаний.

Если заключение и исполнение договора связано только с Россией, то выбранное сторонами иностранное право не может затрагивать действие императивных (обязательных) норм российского законодательства (п. 5 ст. 1210 ГК РФ).

Как правило, подчинение договора иностранному праву сопровождается оговоркой о рассмотрении всех споров в международном коммерческом арбитраже. Однако нужно помнить, что решения иностранных судов признаются российскими судами и приводятся в исполнение в случае, если это предусмотрено международным договором РФ (ст. 241 АПК РФ). Речь идет о двусторонних договорах с иностранными государствами по поводу признания и исполнения судебных решений1. Помимо этого, необходимо, чтобы решение иностранного суда вступило в законную силу на территории данного иностранного государства2.

Личный опыт
Александр Солдатов, генеральный директор ОАО «Группа «Разгуляй»

Наша компания принимала участие в сделках M&A, участниками которых были только российские компании. Для регулирования отношений между сторонами мы применяли российское право, поскольку оно более понятно и менеджерам, и акционерам. Более того, при использовании отечественного права мы всегда можем обратиться к уже имеющейся практике, прикинуть варианты дальнейшего развития событий.

Лариса Нелюбина, директор дирекции корпоративного развития и интеграции ОАО « ВымпелКом»

Довольно часто партнеры выбирают именно иностранное право для регулирования взаимоотношений по сделке M&A. В целом для любого корпоративного юриста первостепенной задачей является уход из российской правовой среды. Дело в том, что вопросы гарантий, возмещения ущерба, опционов в отечественном законодательстве не урегулированы. В итоге даже офшоры используются не для снижения налоговой нагрузки, а с целью применения иностранного права (преимущественно англо-саксонской системы).

Вместе с тем бывают случаи, когда выбора нет: например, по сделкам с казахскими акциями может применяться только законодательство Казахстана.

В моей профессиональной практике был опыт работы с правом штата Нью-Йорк, США. Однако наибольшее распространение получило все же английское право.

Причины использования иностранного права

Основной причиной подчинения сделок M&A иностранному праву является отсутствие в российском законодательстве ряда правовых инструментов, прежде всего институтов гарантий и заверений, а также соглашений акционеров.

Гарантии продавца

Приобретая акции компании (иной товар), покупатель заинтересован получить их свободными от прав третьих лиц и других обременений. В противном случае он может требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора купли-продажи (ст. 460 ГК РФ). Исключением являются ситуации, когда покупатель соглашается принять товар с обременением или же будет доказано, что покупатель знал (должен был знать) о правах третьих лиц на товар3.

Покупателю нужно проверить, в каком состоянии находится компания-эмитент. Однако даже положительные результаты due diligance не гарантируют, что до момента перехода прав на акции компания-продавец не заключит новых договоров, не выпустит векселей, не будет привлечена к ответственности за нарушение законодательства или к судебному разбирательству.

На Западе для защиты от подобных рисков используется институт гарантий и заверений продавца. Как правило, покупатель заинтересован в получении гарантий/заверений в отношении акций (долей), финансовой отчетности и обязательств, прав на активы, наличия споров с третьими лицами, нарушения законодательства компаниейпродавцом и ее сотрудниками. Нарушение таких гарантий/заверений может привести не только к взысканию убытков с продавца, но и в некоторых случаях к расторжению сделки.

Согласно российскому законодательству и судебной практике, в сделках купли-продажи акций предметом договора являются именно акции, а не компания-эмитент, ее активы и обязательства. Таким образом, в России нет четкого механизма защиты покупателя в ситуации, когда, например, финансовое состояние компании-эмитента меняется за день до заключения сделки. Иногда в качестве альтернативы гарантиям/ заверениям стороны пытаются использовать уже существующие конструкции. Например, при заключении сделки M&A продавец дает покупателю какие-либо гарантии в отношении активов и обязательств своей компании, а затем нарушает их. Существует точка зрения, что в таком случае покупатель может взыскать с продавца убытки за ненадлежащее исполнение обязательств, а также расторгнуть договор в судебном порядке или отказаться от его исполнения (п. 1 ст. 393, пункты 2 и 3 ст. 450 ГК РФ). Однако поскольку судебная практика по применению данных мер пока не сформирована, возможность их практической реализации вызывает сомнения.

В такой ситуации для защиты своих интересов покупатель вправе занимать более жесткую позицию при обсуждении вопросов уплаты покупной цены. Он может настаивать на поэтапном графике платежей, на замене твердой цены акций формулой ее расчета в зависимости от финансового состояния компании в определенный промежуток времени (например, привязка стоимости акций к стоимости чистых активов компании-эмитента).

Личный опыт
Лариса Нелюбина, директор дирекции корпоративного развития и интеграции ОАО « ВымпелКом»

Мы пытались применять нормы, существующие в российском праве, – отказ от договора, взыскание убытков. В контракте старались прописать условия о качестве товара (компании). Включали наличие гарантий и заверений в существенные условия договора, прописывали, что за их нарушение полагалась бы компенсация покупной цены. Однако не все юристы согласились с возможностью создания и дальнейшего применения подобных конструкций. В частности, если речь шла о гарантиях продавца, то неизменно вставали вопросы, к какой ответственности и каким образом его можно привлечь, как определять размер ущерба.

В английском праве данная система работает «с пол-оборота»: продавец отвечает по гарантиям и заверениям, которые дал покупателю, проблем с компенсациями нет. Вопросы могут возникнуть только по поводу той или иной формулировки, ограничивающей ответственность продавца. Более того, в английском праве есть и специальные гарантии возмещения. Они применяются в отдельных случаях, например при отсутствии документов на какие-либо активы покупаемой компании. Таким образом, торг идет только по набору гарантий, а само их наличие является обычной практикой и даже не обсуждается.

Акционерные соглашения

При приобретении ценных бумаг новый акционер, как правило, надеется привнести в компанию свои порядки, назначить на ключевые должности своих людей, установить контроль над операционной деятельностью. В случае когда покупается крупный пакет акций, то приобретатель, как правило, может без проблем влиять на деятельность компании. Совсем другая картина, если крупных акционеров несколько. Нормальное развитие и функционирование компании возможно лишь при наличии хороших взаимоотношений между ними. Нивелировать разногласия можно путем заключения соглашения между акционерами.

Реалии. В российском законодательстве нет положений о возможности заключения соглашений между акционерами. Формального запрета тоже нет, однако при этом ст. 422 ГК указывает, что подобные соглашения должны соответствовать законодательству РФ.

На сегодняшний день между акционерами большинства крупных российских компаний заключены соглашения, подчиненные иностранному праву. В них обычно устанавливаются условия голосования и куплипродажи акций. Однако использование соглашений в России скорее предопределено доброй волей сторон, и многие положения таких договоров все же противоречат законодательству РФ. Естественно, это может привести к судебным разбирательствам. Один из последних примеров – конфликт между участниками ОАО «МегаФон», в котором заявители потребовали признания недействительным соглашения акционеров, мотивируя это несоответствием его законодательству. Несмотря на то что соглашение акционеров компании было подчинено шведскому праву, судьи признали, что к вопросам оценки действительности его положений должно применяться право РФ. Поэтому некоторые положения соглашения были признаны недействительными (в частности, условия управления финансами, передачи акций и соответствующих прав)4.

Личный опыт
Андрей Шамшурин, вице-президент по корпоративному развитию ГК «Систематика»

Нашей группе компаний приходилось принимать участие в сделках M&A. В некоторых случаях использовалось российское право, в других – английское. Основной причиной применения английского права была принадлежность владельца покупателя и/или продавца российского актива к иностранному государству (например, Кипру). Английское право дает сторонам возможность договариваться практически по любым бизнес-условиям в отношении российских «дочек». В первую очередь это касается составления документов по сделке, в частности договора купли-продажи и акционерного договора иностранного холдинга – владельца российского актива. Достигнуть необходимых договоренностей в рамках российского права было бы весьма затруднительно.

Перспектива. Институт соглашений акционеров представляет собой важный инструмент развития бизнеса. Поэтому МЭРТ РФ был подготовлен законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)». Законопроект предоставит акционерам возможность договариваться о вариантах голосования на общем собрании акционеров, о согласовании кандидатов на избрание в органы управления компании, об отчуждении или приобретении дополнительных акций акционерного общества. Законопроект не идеален, в нем присутствуют достаточно спорные положения, но показателен уже сам факт разработки такого закона. В скором времени его предполагается внести в Госдуму для рассмотрения.

В российском законодательстве пока не прижились механизмы заключения сделок M&A, принятые во всем мире. Поэтому первоочередное значение приобретает развитие и совершенствование российского законодательства и правоприменительной практики. Ускорить процессы позволит «заимствование» иностранных правовых инструментов, а также использование ряда отечественных (взыскание убытков, расторжение договора).

Личный опыт
Михаил Мышляев, начальник Управления правовой защиты ГК «Промсвязькапитал»

В обозримом будущем при заключении сделок M&A я не вижу возможности массового использования в соглашениях, которые регулируются правом РФ, приемов, характерных для английского права. В России нет соответствующей правовой культуры. Поэтому даже в случае модернизации российского законодательства по образцу английского права применение новых норм в нашей стране представляется затруднительным. Совершенствование российского законодательства в этой области – это комплексная задача по построению государства с гибкой системой права, квалифицированными и беспристрастными судами и добросовестными хозяйствующими субъектами.

1 Например, между странами СНГ заключено соглашение от 20.03.92 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности». В равной степени те же положения распространяются на страны - участники Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в Нью-Йорке в 1958 году). В СССР документ вступил в силу с 22 ноября 1960 года.
2 Подп. 1 п. 1 ст. 244 АПК РФ, п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.05 № 96. - Прим. ред.
3 Подробнее об этом см. статью «Последствия возврата товаров по договору поставки» («Финансовый директор», 2008, № 7-8 либо на сайте). - Прим. ред.
4 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.06 № Ф04-2109/2005(14105-А75-11). – Прим. ред.

Методические рекомендации по управлению финансами компании



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Школа

Школа

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...


Рассылка




© 2007–2016 ООО «Актион управление и финансы»

«Финансовый директор» — практический журнал по управлению финансами компании

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43625 от 18.01.2011
Все права защищены. email: fd@fd.ru


  • Мы в соцсетях
×
Зарегистрируйтесь на сайте,
чтобы скачать образец документа

В подарок, на адрес электронной почты, которую Вы укажете при регистрации, мы отправим форму «Порядок управления дебиторской задолженностью компании»

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Зарегистрируйтесь на сайте,
чтобы продолжить чтение статьи

Еще Вы сможете бесплатно:
Скачать надстройку для Excel. Узнайте риск налоговой проверки в вашей компании Прочитать книгу «Запасной финансовый выход» (раздел «Книги»)

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль