«В России любая сделка может быть аннулирована судом»

1280
Сеидов Арсений
старший юрист международной юридической фирмы Baker & McKenzie, канд. юрид. наук
Количество слияний и поглощений на российском рынке продолжает расти. По данным компании PricewaterhouseCoopers, число подобных сделок в 2004 году увеличилось на 5% (в 2002 году - на 20%, в 2003 году - на 52%). Благодаря росту капитализации сделок общий объем российского рынка увеличился за прошедший год на 28% до 30,3 млрд долл. США, что в пять раз выше аналогичного показателя 2001 года. При этом существенную долю составляют недружественные (агрессивные) поглощения. Наш собеседник считает, что российские предприятия должны научиться защищать свои активы.

«В России любая сделка может быть аннулирована судом»

- Каковы последние тенденции на рынке слияний и поглощений?

- Хотя в последнее время в СМИ появляется все меньше новостей о слияниях и поглощениях, это не означает, что самих сделок стало меньше. Просто прошло время громких дел, связанных с переделом собственности и силовыми захватами предприятий.

Сегодня в ряде отраслей, например нефтяной и металлургической, корпоративные войны, можно сказать, завершены. Теперь игроки рынка поглощений все больше ориентируются на средний бизнес, а именно на компании стоимостью 5—15 млн долл. США.

Кроме того, спрос идет на землю и соответственно на сельскохозяйственные предприятия, а также компании, владеющие большими объектами индустриальной недвижимости, в том числе офисными и деловыми центрами. К тому же сформировался так называемый вторичный рынок поглощений. Некоторые из игроков, захватившие предприятия несколько лет назад, не смогли их удержать и пали жертвой новых, более агрессивных и финансово обеспеченных рейдеров1.

- Изменились ли за последнее время способы установления контроля над предприятиями?

- Кардинальных изменений не произошло. Однако из новых веяний я бы отметил увеличившееся число случаев захвата предприятий, началом которых становится инициирование уголовных дел против собственников или топ-менеджмента предприятия, в некоторых случаях по абсурдным основаниям. Распространены также обращения к контролирующим органам с просьбой организовать проверку по фактам определенных нарушений в деятельности компании.

В России у большинства компаний есть свои слабые места: кто-то не поддерживает экологические стандарты производства, кто-то ссорится с трудовым коллективом, миноритарными акционерами или использует различные методы налогового планирования, которые при неблагоприятных условиях могут быть квалифицированы как незаконные. Все перечисленное может стать поводом к организации давления на компанию.

Естественно, по-прежнему одним из основных инструментов захвата российских предприятий остается административный ресурс. Например, такой метод установления контроля над ОАО, как скупка его акций, может быть безрезультатным при отсутствии поддержки со стороны государственных органов (ФСФР, судов, МВД, прокуратуры). Это также показательно в случаях с процедурой приватизации, когда включение предприятия в план приватизации во многом зависит от администрации. Другим примером могут служить ситуации, когда предприятия-захватчики выкупают у местных и муниципальных властей пакет принадлежащих им акций определенного ОАО в обмен на погашение задолженности захватываемого объекта.

- Кто сегодня является основным игроком на российском рынке слияний и поглощений?

- Прежде всего необходимо отметить, что для развертывания процедуры установления контроля над интересующим предприятием у компании-захватчика должен быть сформирован существенный бюджет на эти цели. Кроме того, как я уже отмечал, захватчик должен иметь устоявшиеся связи с органами власти. Сегодня основными игроками, у которых в арсенале есть и то и другое, являются, во-первых, крупные финансово-промышленные группы, поглощающие активы для собственных стратегических целей, в том числе для развития и диверсификации уже существующего бизнеса. Во-вторых, это инвестиционные компании, для которых разработка и реализация методов поглощения предприятий является основным бизнесом. Третья категория - независимые рейдеры с ограниченными ресурсами, которые надеются перепродать объект в процессе конфликта или сразу же после его окончания.

- Как обычно начинается агрессивное поглощение?

- Процедура захвата бизнеса, как правило, разворачивается по нескольким направлениям. После сбора начальной информации об объекте скупается пакет акций, достаточный хотя бы для получения более подробной информации и инициирования исков миноритарных акционеров. Контролирующие органы организуют проверки, иногда перерастающие в уголовные дела на руководителей. Параллельно подаются десятки судебных исков - зачастую в удаленных регионах («резиновые» нормы о подсудности позволяют перенести разбирательство в любой удобный для поглощающей стороны регион) и сопряженные с получением судебных определений о применении обеспечительных мер. При наличии у предприятия долгов их могут купить или взять в управление.

Если предприятие будет одинаково защищаться от всех предпринимаемых действий, то на защиту может не хватить ни сил, ни средств. Поэтому прежде всего в такой ситуации руководству необходимо предотвратить те действия, которые могут лишить предприятие контроля над собственными финансовыми потоками. Давно замечено, что большинство процедур по установлению контроля над предприятием начинаются на деньги захватчика, а продолжаются на средства захватываемой компании.

- Как это происходит?

- Например, путем созыва альтернативного общего собрания акционеров и назначения альтернативного исполнительного органа общества. Если новый орган начинает функционировать параллельно с уже существующим, от его лица могут быть заключены сделки или выданы доверенности, выгодные захватывающей стороне. Компания-захватчик может получить доступ к финансам интересующего его предприятия также в случае признания незаконности нахождения нынешнего управляющего (директора, президента компании) на своем посту и наличия договоренности с предыдущим генеральным директором о сотрудничестве, если он будет восстановлен в должности. Оспорить законность действующего генерального директора возможно, например, иском о признании незаконным увольнения предыдущего директора или через дисквалификацию по Кодексу об административных правонарушениях. Инициирование процедуры банкротства и назначение выгодного захватчику временного управляющего (арбитражного управляющего) также способствуют установлению контроля над финансовыми потоками предприятия со стороны компании-захватчика, хотя в последнее время используются крайне редко из-за усовершенствования законодательства о банкротстве.

- Существуют ли профилактические меры, которые могли бы обезопасить предприятие от потенциального агрессивного поглощения?

- С начала становления рынка слияний и поглощений в международной юридической практике сформировалась целая отрасль «Защита активов» (Asset Protection). В контексте защиты активов от недружественного поглощения нельзя не вспомнить китайского мыслителя Сун Цзы (автора трактата «Искусство войны»), утверждавшего, что самая лучшая битва — несостоявшаяся, когда противник просто не рискнул нападать. Если активы надежно защищены, то зачем противнику тратить ресурсы на заведомо проигрышный поединок? Если кратко, то концепция защиты активов заключается в том, чтобы легальными методами вывести имущество предприятия из сферы досягаемости недружественных лиц, по возможности не нарушив права третьих лиц и сохранив косвенный контроль над активами. Ключевым моментом в защитном планировании является именно легальность методов перевода активов компании, поскольку если используемый способ незаконен, то вся схема захвата может быть оспорена в суде, а к ее организаторам применена уголовная ответственность. Примером такого незаконного перевода может быть обмен промышленного оборудования на ничего не стоящий вексель.

Таким образом, принимая решение о защите активов, руководство компании должно иметь в виду несколько основных моментов защитного планирования. Во-первых, ценность обмена (перевода) активов на третье лицо должна быть адекватной, иначе сделка может быть признана притворной, а к руководству компании применена уголовная ответственность как минимум по ст. 201 УК РФ «Злоупотребление полномочиями». Во-вторых, руководитель компании должен проанализировать придуманную схему защиты активов: выстоит ли сделка против судебного иска, в том числе со стороны налоговой инспекции. Необходимо иметь в виду, что суды в случае захвата предприятия будут склонны выносить решения в пользу предприятия-захватчика, поэтому необходимо тщательно продумать цепочку добросовестных приобретателей. И третье, о чем необходимо помнить при защитном планировании, это имидж компании для инвесторов и на рынке. Особенно это касается публичных компаний. Например, если иностранные инвесторы участвуют в предприятии через иностранную часть холдинга, а в процессе защиты от захвата руководство компании перевело актив с одного российского лица на другое, принадлежащее тому же холдингу, то это никоим образом не озаботит иностранных инвесторов. Более того, они могут даже не увидеть произошедшую сделку в консолидированной отчетности (от перемены мест активов сумма не изменяется). Однако, выводя актив в другую компанию, принадлежащую тем же владельцам, руководство подвергает участие инвесторов серьезному риску. Налоговая инспекция может попытаться применить к сделке ст. 40 НК РФ и пересчитать цену сделки на рыночную, ссылаясь на то, что контракт был заключен между взаимозависимыми лицами. Наверное, большинство финансовых директоров уже знают, что разработаны поправки в НК РФ, невероятно расширяющие понятие «взаимозависимые лица» и которые могут быть приняты ближе к осени. В этой ситуации все схемы, основанные на «белых пятнах» нынешней редакции статей 20 и 40 НК РФ, придется срочно переделывать.

- А как быть предприятию, если против него уже начали вести корпоративную войну? Какие действия могут быть в этом случае оборонительными?

- На Западе для защиты интересов менеджмента поглощенной компании и причинения вреда компании-захватчику уже давно получили широкое распространение так называемые «отравленные пилюли» и «золотые парашюты».

Под термином «отравленные пилюли» понимают комплекс действий менеджмента поглощенной компании, направленных на создание новому владельцу дополнительных проблем. Одним из наиболее распространенных примеров являются выданные захватываемым предприятием до завершения процедуры установления контроля векселя на астрономические суммы или заключенные перед установлением контроля сделки по закупке сырья по завышенным ценам. Как правило, такие сделки предусматривают огромные штрафы за отказ от их исполнения. В России такие договоры редко останавливают агрессора, поскольку их легко оспорить в суде по основанию «притворная сделка».

В России своя специфика - любая сделка, даже самая безупречная с точки зрения закона, может быть квалифицирована как притворная и аннулирована судом. Накопленный к настоящему моменту опыт показал способность российских судов выносить в ходе поглощения самые неожиданные вердикты. Так, Московский арбитражный суд вынес по делу ЮКОСа решение, в котором, по сути, изобрел новую правовую категорию - «фактический собственник» (им была признана НК «ЮКОС», а ее льготные трейдеры объявлены «фиктивными» компаниями). В делах той же нефтяной компании было указано, что сделки с целью минимизации налога противоречат основам правопорядка, поэтому ничтожны (с взысканием всего полученного в доход бюджета). Это — налоговые дела, но рейдеры очень быстро переносят налоговые технологии на почву корпоративных конфликтов.

Таким образом, самыми лучшими инструментами защиты предприятия следует признать те, которые невозможно оспорить в судебном порядке. Например, это дробление спорного пакета акций на мелкие пакеты и перемешивание их с акциями, купленными на рынке, так, что нельзя понять, где акции спорные, а где - нет, или ликвидация юридических лиц, входящих в цепочку передачи имущества. Одним словом, защитить активы компании позволит любое легальное устранение элемента, без которого невозможна подача иска по спорному вопросу. Многие же рей-дерские технологии, в принципе, невозможно преодолеть, кроме как изменив правоприменительную практику (не законы!) и искоренив коррупцию.

Беседовала Марина Киселёва


1Рейдеры (от англ. raider - налетчик) - это юридическое лицо или неформализованная группа специалистов, занимающихся недружественными поглощениями предприятий.

Методические рекомендации по управлению финансами компании



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Школа

Школа

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...


Опрос

Вы планируете менять работу в новом году?

  • Да, планирую 35.77%
  • Подумываю об этом 26.83%
  • Нет, пока никаких перемен 27.64%
  • Это секрет! 9.76%
результаты

Рассылка



© 2007–2016 ООО «Актион управление и финансы»

«Финансовый директор» — практический журнал по управлению финансами компании

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43625 от 18.01.2011
Все права защищены. email: fd@fd.ru


  • Мы в соцсетях
×
Чтобы скачать файл, пожалуйста, зарегистрируйтесь

Сайт журнала «Финансовый директор» - это профессиональный ресурс для сотрудников финансовых служб и профессиональных управленцев.

Вы получите доступ не только к этому файлу, но и к другим статьям, рекомендациям, образцам регламентов и положений для управления финансами компании.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Зарегистрируйтесь на сайте,
чтобы продолжить чтение статьи

Еще Вы сможете бесплатно:
Скачать надстройку для Excel. Узнайте риск налоговой проверки в вашей компании
Прочитать книгу «Я – финансовый директор. Секреты профессии» (раздел «Книги»)

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль